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Gestaltet ein Hörfunkveranstalter sein Programm derart, dass das üblicherweise von ihm für die Trennung von Werbung und redaktionellem Programm verwendete akustische Signal zeitgleich mit einer live gesprochenen Moderation ausgestrahlt wird, so ist keine eindeutige Trennung gegeben

GZ 2009/03/0173, 21.10.2011

VwGH: Gem § 19 Abs 3 PrR-G muss Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

Das Vorbringen, die Feststellung der Überlagerung von redaktioneller Sequenz und "Werbeplings" finde im Sachverhalt keine Deckung, kann angesichts der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht nachvollzogen werden.

§ 19 Abs 3 PrR-G stellt nach seinem klaren Wortlaut zwei (kumulative) Anforderungen an Werbung auf: Werbung muss (zunächst) klar als solche erkennbar sein und (weiters) durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Die vom Gesetz geforderte Eindeutigkeit der Trennung gem § 19 Abs 3 PrR-G ist vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus zu beurteilen. Eine Einschränkung, welche akustischen Mittel für eine derartige Trennung zulässig sind, trifft das Gesetz nur in die Richtung, dass diese Trennung eindeutig sein muss. Dem Hörfunkveranstalter stehen daher verschiedene Mittel offen, um eine solche Trennung für den durchschnittlichen Zuhörer eindeutig zu bewerkstelligen.

Gestaltet ein Hörfunkveranstalter sein Programm derart, dass das üblicherweise von ihm für die Trennung von Werbung und redaktionellem Programm verwendete akustische Signal zeitgleich mit einer live gesprochenen Moderation ausgestrahlt wird, wie dies im Beschwerdefall festgestellt und von der bf Partei auch nicht bestritten wurde, so ist keine eindeutige Trennung gegeben.

Die bf Partei rügt in diesem Zusammenhang, dass die belangte Behörde zwar keine Feststellungen getroffen habe, ob der "Werbepling" die redaktionelle oder umgekehrt die redaktionelle Sequenz den "Werbepling" jeweils überlagerte, in der rechtlichen Begründung aber von einer derartigen Überlagerung ausgegangen sei. Dabei geht die bf Partei offensichtlich davon aus, dass die von der belangten Behörde angesprochene "Überlagerung" als "akustische Dominanz" zu verstehen sei, und macht geltend, dass die "tatsächlich vorhandene akustische Dominanz der Werbeplings im Verhältnis zu den auslaufenden Sequenzen" eine Verletzung des Trennungsgrundsatzes ausschließe.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden: Die belangte Behörde ist in vom VwGH nicht zu beanstandender Beweiswürdigung aufgrund ihrer unmittelbaren Wahrnehmung der verfahrensgegenständlichen Sendungsteile zum Ergebnis gekommen, dass der eingespielte "Werbetrenner" aufgrund seiner Überlagerung durch die Moderation nicht geeignet gewesen sei, zweifelsfrei den Beginn der folgenden Werbeeinspielungen zu signalisieren. Dabei ist die belangte Behörde erkennbar und zutreffend von einer zeitlich verstandenen "Überlagerung" ausgegangen. Eine derartige zeitliche "Überlagerung" ist aber bereits ausreichend, um eine mangelnde Trennung feststellen zu können, auf eine "akustische Dominanz" der Moderation über das akustische Signal zur Werbetrennung kommt es nicht an.

Da § 19 Abs 3 PrR-G schließlich auch nicht zwischen live moderierten Sendungen (mit Werbeeinspielungen) und zur Gänze vorproduziertem Programm unterscheidet, hat die belangte Behörde dem Umstand, dass die gegenständliche Sendungsteile nicht voraufgezeichnet waren, zu Recht keine Bedeutung zugemessen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach den Feststellungen jeweils die Werbetrenner und die Moderation zugleich ausgestrahlt wurden, so dass auch nicht von geringfügigen, die klare akustische Trennung nicht beeinträchtigenden, Überlappungen zwischen auslaufender Moderation und gerade beginnender Einspielung des Werbetrenners auszugehen ist.

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass es sich bei der am 26. Februar 2009 um ca 11:14 Uhr gesendeten Programmsequenz um Werbung handelte, die von den anderen Programmteilen nicht durch akustische Mittel eindeutig getrennt wurde. Sie verweist hinsichtlich der begrifflichen Definition von Werbung dabei zutreffend auf § 13 Abs 1 ORF-G aF (nunmehr § 1a Z 8 lit a ORF-G) und § 34 PrTV-G (nunmehr § 2 Z 40 AMD-G), wonach unter Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern, zu verstehen ist. Mangels eigener Definition im PrR-G und aufgrund des engen systematischen Zusammenhanges mit den genannten anderen Rechtsvorschriften kann zur Auslegung des Begriffs "Werbung" iSd § 19 Abs 3 PrR-G auf die genannten Begriffsbestimmungen des ORF-G und des PrTV-G (bzw nunmehr AMD-G) zurückgegriffen werden.

Nach stRsp des VwGH ist für das Vorliegen von "Werbung" entscheidend, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann.

Hinsichtlich des Tatbestandselements der Entgeltlichkeit ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass diese nach der Rsp des VwGH an Hand eines objektiven Maßstabs - und unabhängig davon, ob tatsächlich ein Entgelt geflossen ist - zu beurteilen ist.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 27. Jänner 2006, 2004/04/0114, zu den Voraussetzungen von Product-Placement iSd § 14 Abs 5 ORF-G aF ausgesprochen, dass die Frage, ob eine Erwähnung oder Darstellung "gegen Entgelt" in diesem Sinne vorliegt, an Hand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen ist. Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicher Weise gegen Entgelt erfolgt. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Ein solcher Standpunkt liegt dem Gesetz aber nicht zu Grunde.

In seinem Erkenntnis vom 19. November 2008, 2005/04/0172, hat der VwGH ausgeführt, dass diese Überlegungen in gleicher Weise für die Beantwortung der Frage gelten, ob ein Entgelt oder eine Gegenleistung als Voraussetzung der Werbung (iSd § 13 Abs 1 ORF-G aF) geleistet wurden. Entscheidend ist demnach, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw eine Gegenleistung (§ 13 Abs 1 ORF-G aF) zu leisten wäre.

Aufgrund des gleichen Begriffsverständnisses von Werbung iSd ORF-G und des PrR-G ist damit auch für die Beurteilung des Merkmals der Entgeltlichkeit bei Werbung iSd PrR-G grundsätzlich von einem objektiven Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen.

In dem von der bf Partei angeführten Erkenntnis vom 1. Juli 2009, 2009/04/0079, hat sich der VwGH damit auseinandergesetzt, ob im ORF gesendete Hinweise auf eine Jagdausstellung und eine Theateraufführung das für Werbung erforderliche Element der Entgeltlichkeit aufwiesen. Der VwGH hat dabei verneint, dass es in Hinblick auf die (im Wesentlichen aus dem gesetzlichen Programmauftrag des ORF resultierende) Besonderheit von Hinweisen auf Kulturveranstaltungen auf ein Entgelt nach dem "üblichen Verkehrsgebrauch" und nicht auf ein tatsächlich geleistetes Entgelt ankäme, weil die Vermittlung eines vielfältigen kulturellen Angebotes gem § 4 Abs 1 ORF-G schon zum gesetzlichen und durch öffentliche Mittel finanzierten Programmauftrag des ORF zählt; es gibt somit keinen "üblichen Verkehrsgebrauch", nach dem der ORF für kulturelle Hinweise in seinem Programm ein privates Entgelt vom betreffenden Veranstalter des Kulturereignisses erhält. Vielmehr ist zu prüfen, ob dem ORF für die Sendung von Veranstaltungshinweisen tatsächlich ein Entgelt bzw eine Gegenleistung zugekommen ist.

Im PrR-G fehlt es - dem Wesen des dualen Rundfunksystems folgend - an einer dem § 4 Abs 1 ORF-G entsprechenden Bestimmung, die einen ähnlich umfassenden und detaillierten Programmauftrag für private Hörfunkveranstalter enthalten würde. Aufgrund von § 16 Abs 2 PrR-G zählt aber eine Bedachtnahme bei der Programmgestaltung auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet zu den Zielsetzungen des PrR-G.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass die bf Partei - ungeachtet des Fehlens eines dahingehenden konkreten Programmauftrags - Hinweise auf Kultur- und andere Veranstaltungen nicht nur senden kann, sondern dazu in gewissem Rahmen - soweit dies zur angemessenen Darstellung des öffentlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Lebens im Versorgungsgebiet erforderlich ist - auch durch den allgemeinen Programmauftrag des § 16 Abs 2 PrR-G (und darüber hinaus gegebenenfalls auch durch das in der Zulassung genehmigte Programm) gehalten sein kann.

Im Beschwerdefall kann jedoch dahingestellt bleiben, ob bei der Sendung von Hinweisen auf Kulturveranstaltungen auch bei Privatrundfunkveranstaltern - in gleicher Weise wie nach dem hg Erkenntnis vom 1. Juli 2009, 2009/04/0079, beim Österreichischen Rundfunk - das für Werbung erforderliche Merkmal der Entgeltlichkeit nur dann erfüllt ist, wenn tatsächlich ein Entgelt für die Sendung des Hinweises geflossen ist. Die werbliche Hervorhebung bezog sich nämlich nicht auf eine bestimmte Kulturveranstaltung, sondern auf ein Kinounternehmen, in dem genauso wie in mehreren anderen im Versorgungsgebiet der bf Partei liegenden Kinos eine internationale kommerzielle Filmproduktion ohne regionalen Bezug zum Versorgungsgebiet gezeigt wurde. Der werbliche Hinweis auf ein bestimmtes Kinounternehmen, in dem - wie in anderen Kinos auch - der vorgestellte "Film der Woche" zu sehen ist, könnte damit auch nicht als konkreter Hinweis auf eine Kulturveranstaltung iSd zitierten - zum ORF-G ergangenen - Rsp angesehen werden.

Die Frage der Entgeltlichkeit des Hinweises auf den Kinostart des Films "Der Vorleser" in einem bestimmten Kino ist daher iSd hg Erkenntnisses vom 19. November 2008, 2005/04/0172, danach zu beurteilen, ob für die Sendung eines solchen Hinweises nach "üblichem Verkehrsgebrauch" ein Entgelt zu leisten ist.

Der VwGH kann der Beurteilung der belangten Behörde, wonach ein nach den Grundsätzen der Marktwirtschaft agierendes Unternehmen ein anderes Unternehmen nur dann exklusiv im Rahmen eines Hörfunkprogramms namhaft macht, wenn es hierfür eine Gegenleistung erwarten kann, nicht entgegentreten.