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Der Anfechtungsgegner kann die Anfechtung durch die Behauptung und den Beweis solcher konkreter Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen, dass überhaupt keine Benachteiligungsabsicht des Schuldners zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung bestand oder dass ihm eine solche Benachteiligungsabsicht des Schuldners weder bekannt war noch bekannt sein musste, abwehren; die Beweislast hiefür trifft allein den Anfechtungsgegner; bleibt etwas unklar, so hat die Anfechtung Erfolg; demjenigen, der eine mögliche Insolvenz und Gläubigerbenachteiligung nicht bedenkt, kann nicht der Vorsatz, auch nicht in der bedingten Form, unterstellt werden

GZ 3 Ob 90/11y, 12.10.2011

OGH: Die Frage, ob Benachteiligungsabsicht vorliegt, gehört zum Tatsachenbereich, auch wenn die Frage, ob die festgestellte Absicht als Benachteiligungsabsicht iSd § 28 KO zu beurteilen ist, als Rechtsfrage revisibel bleibt. Die wertende Feststellung des Berufungsgerichts im Aufhebungsbeschluss (die das Erstgericht im dritten Rechtsgang in seine Feststellungen aufnahm), dass keine Umstände vorlägen, die den Rückschluss zuließen, dass es ausgeschlossen sei, dass die GS billigend die Benachteiligung anderer Gläubiger in Kauf genommen habe, ist Teil der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts auf der Basis des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts und nicht etwa eine ohne Beweisaufnahme vorgenommene Ergänzung des Sachverhalts.

Nach den getroffenen, für den OGH, der nur Rechtsinstanz ist, bindenden Feststellungen sind die für das Fehlen der Benachteiligungsabsicht der GS beweispflichtigen Beklagten (§ 28 Z 3 iVm § 32 KO) ihrer Beweislast nachgekommen:

Es entspricht stRsp, dass „Absicht“ zur Benachteiligung iSd § 28 KO nichts anderes als Vorsatz bedeutet, und deshalb gar nicht erforderlich ist, dass der GS weiß und will, dass durch seine Rechtshandlung Gläubiger benachteiligt werden (dolus specialis); vielmehr genügt, dass der GS in Form des dolus eventualis die Benachteiligung der Gläubiger ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, mag die Gläubigerbenachteiligung auch nicht der einzige Beweggrund sein.

Den Beweis unverschuldeter Unkenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners hat der Anfechtungsgegner durch Nachweis positiver Tatsachen zu führen, kann aber auch durch den Nachweis erbracht werden, dass der GS keine Benachteiligungsabsicht hatte. Hier lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung im Juli 2004 keine materielle Insolvenz vor. Selbst der Eintritt einer Krise bedeutet nicht zwingend, dass der Schuldner Handlungen in Benachteiligungsabsicht vornimmt. Die GS (vertreten durch den Erstbeklagten) konnte darauf vertrauen, dass die Hausbank die bestehende Kreditverbindung aufrecht hält. Schon nach den Feststellungen im zweiten Rechtsgang wäre die Ansicht jedenfalls vertretbar gewesen, dass der GS das Bewusstsein und der Wille iSe dolus eventualis fehlte. Im dritten Rechtsgang kommt nun der Feststellung, dass der Erstbeklagte „in keiner Weise daran gedacht hat“, dass bei einer möglichen Insolvenz Gläubiger benachteiligt werden könnten, entscheidende Bedeutung zu. Demjenigen, der eine mögliche Insolvenz und Gläubigerbenachteiligung nicht bedenkt, kann nicht der Vorsatz, auch nicht in der bedingten Form, unterstellt werden.

Daher ist jede Benachteiligungsabsicht der GS iSd § 28 KO auszuschließen, weil es auf den Erstbeklagten als gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer) der eine Kapitalgesellschaft darstellenden geschäftsführenden Komplementärin der GS (der GmbH) ankommt (§ 164 UGB).

Dem steht auch nicht die weitere Feststellung des Erstgerichts entgegen, dass ein bedingter Vorsatz der GS nicht ausgeschlossen sei. Dazu ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die beweispflichtigen Beklagten nicht den strikten Nachweis (zu 100 %) zu führen hatten, dass eine Benachteiligungsabsicht der GS nicht vorlag. Es ist kein Grund ersichtlich, hier von einem erhöhten Beweismaß gegenüber dem sog Regelbeweismaß auszugehen. Nach diesem hatten die Beklagten aber nur eine hohe, nicht aber eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zum Thema des Nichtvorliegens einer Benachteiligungsabsicht nachzuweisen. Daraus folgt, dass den Beklagten auch aus diesem Grund nicht die Negativfeststellung (es kann nicht ausgeschlossen werden ...) schaden kann.