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Ob ein Rückführungshindernis iSd Art 13 Abs 2 HKÜ vorliegt, ist eine typische Einzelfallbeurteilung; zudem ist das Vorliegen einer nötigen Reife eine vom OGH nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung; die „schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens“ oder die „unzumutbare Lage“ iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ muss bei der Rückführung in den Aufenthaltsstaat und nicht nur bei der Rückgabe an den antragstellenden Elternteil vorliegen; der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist eng auszulegen und deshalb auf wirklich schwere Gefahren zu beschränken

GZ 6 Ob 230/11h, 24.11.2011

OGH: Die Rückgabe eines Kindes kann vom angerufenen Gericht ua dann abgelehnt werden, wenn sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts derer es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Bestimmung ist dem Ermessen der zuständigen Behörden zu überlassen. Die Maßgeblichkeit des Ermessens im Einzelfall schließt eine richtunggebende Entscheidung des OGH grundsätzlich aus. Anderes würde nur bei gravierenden, an die Grenzen des Missbrauchs gehenden Fehlern gelten. Ob ein Rückführungshindernis iSd Art 13 Abs 2 HKÜ vorliegt, ist eine typische Einzelfallbeurteilung. Zudem ist das Vorliegen einer nötigen Reife eine vom OGH nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung.

Der Kindesvater führt zum Versagungsgrund des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ aus, dass das Erstgericht und das Rekursgericht die Gefährdung der Minderjährigen V***** C***** bei der Mutter nicht berücksichtigt hätten, insbesondere nicht geprüft und festgestellt hätten, ob bzw dass die Mutter die Kinder schlage. Hierbei verkennt der Vater, dass es bei der Rückführung nach dem HKÜ nicht um eine „Rückgabe“ der Kinder an den anderen Elternteil geht, welche Entscheidung allein dem Pflegschaftsgericht im Obsorgeverfahren zukommt. Ziel des Übereinkommens ist es vielmehr, sicherzustellen, dass das Kind in den Staat seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts zurückkehrt und dem durch die Entziehung verkürzten Elternteil das grundsätzliche Recht zum persönlichen Verkehr mit dem Kind bzw die Ausübung seines Sorgerechts gewährleistet wird. Es geht um die Rückführung, also um die Wiederherstellung der ursprünglichen Tatsachenverhältnisse in einem entformalisierten Schnellverfahren unter weitgehender Ausblendung von Rechtsfragen. Insoweit muss die „schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens“ oder die „unzumutbare Lage“ iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ bei der Rückführung in den Aufenthaltsstaat und nicht nur bei der Rückgabe an den antragstellenden Elternteil vorliegen.

Für das Vorliegen solcher Rückführungshindernisse trifft den anderen Elternteil die volle Behauptungs- und Beweislast; eine Pflicht zur amtswegigen Erforschung besteht nicht. Konkrete Behauptungen des Kindesvaters zu einer generellen Gefährdung der Minderjährigen V***** C***** in Italien liegen nicht vor. Der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist nach der Rsp zudem eng auszulegen und deshalb auf wirklich schwere Gefahren zu beschränken. Ob solche Gefahren vorliegen, ist eine Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist. Wenn die Vorinstanzen in dem Umstand, dass nur die Rückführung eines von zwei Geschwistern angeordnet wurde, weil der Wunsch des mündigen Minderjährigen, nicht nach Italien zurückkehren zu wollen, beachtlich sei, keine Erfüllung des Ausnahmetatbestands des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ sahen, ist darin keine vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken.

Mit einer Rückführungsanordnung muss auch nicht notwendigerweise die Trennung des Kindes vom „Entführer“ oder von anderen Geschwistern verbunden sein. Durch die Rückgabe soll der Antragsteller nur wieder in die Lage versetzt werden, auch seinerseits die elterliche Sorge zum Wohl der Kinder mitausüben zu können. Die Rsp geht überwiegend davon aus, dass es unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls dem entführenden Elternteil zumutbar ist, gemeinsam mit dem Kind in den Herkunftsstaat zurückzukehren, weil es dann nicht zur Trennung kommen muss. Dass eine solche Lösung ausgeschlossen oder für die Kinder iSd Ausnahmebestimmung des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ unzumutbar oder gefährdend wäre, kann aus dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nicht abgeleitet werden und wurde vom Vater auch nicht behauptet. Dem entführenden Elternteil ist es zuzumuten, eigene Nachteile der Rückkehr in Kauf zu nehmen, weil es auf sein Wohl dabei nicht ankommt.

Die vom Kindesvater angeregte Befassung des EuGH ist nicht erforderlich. Nach der Rsp des EGMR kommt den Behörden bei Sorgerechtsentscheidungen ein großer Ermessensspielraum zu. Dazu kommt, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine endgültige Obsorgeentscheidung handelt, sondern lediglich um eine Rückführung nach dem HKÜ. Die vom Zweck dieses Verfahrens gebotene Beschleunigung und Straffung des Verfahrens sind aber nur möglich, wenn die gesetzlich angeordneten Ausnahmegründe eng interpretiert werden, könnte doch die vom Übereinkommen angestrebte rasche Rückführung andernfalls stets durch entsprechende Behauptungen und dann notwendige weitwendige Erhebungen verzögert werden.