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Soweit der Mutter ein Auftrag erteilt wird, selbst eine familientherapeutische Begleitung in Anspruch zu nehmen, gibt es keine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte; hinsichtlich der Weisung die Kinder betreffend ist zu bedenken, dass bloße Beziehungsschwierigkeiten des Kindes zum obsorgeberechtigten Elternteil ebenso wie die typischen, mit einer Trennung verbundenen familiären Konflikte jedenfalls dann keine Maßnahmen des Pflegschaftsgerichts rechtfertigen, wenn nicht feststeht, dass andernfalls eine irreversible, das Kindeswohl massiv beeinträchtigende psychische Störung mit Krankheitswert zu befürchten ist; wenn die Mutter und die Kinder die Therapie ablehnen, ist eine Kindeswohlförderung und eine Besserung der Situation nicht zu erwarten und die Weisung unzulässig

GZ 7 Ob 159/11z, 12.10.2011

Das Erstgericht wies mit seinem Beschluss vom 28. 4. 2010 den Antrag des Vaters, ihm ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen, ab und erteilte der Mutter gem § 176 ABGB die Auflage, gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Kindern familientherapeutische Begleitung zur Erlangung möglicher Perspektiven künftiger Kontakte der Kinder zum Vater in Anspruch zu nehmen und dies erstmals binnen eines Monats nach Rechtskraft dieser Entscheidung und in der Folge vierteljährlich jeweils unaufgefordert dem Gericht nachzuweisen. Dieser Beschluss blieb unbekämpft.

Die Mutter erstattete keine diese Auflage betreffende Berichte. In der Tagsatzung vom 15. 4. 2011 lehnte sie dezidiert die Auflagenerfüllung ab.

Der Vater beantragte, über die Mutter eine Beugestrafe zur Durchsetzung der gerichtlichen Aufträge zu verhängen.

OGH: Das Gericht hat auf Antrag oder von Amts wegen im Verfahren zur zwangsweisen Durchsetzung einer gerichtlichen Regelung der Obsorge angemessene Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG anzuordnen (§ 110 Abs 1 AußStrG). § 79 Abs 1 AußStrG regelt Zwangsmittel, deren Anwendung eine durchsetzbare Pflicht voraussetzt. Bei den Zwangsmitteln zur Durchsetzung der Anordnungen handelt es sich nicht um Strafen für die Missachtung einer gerichtlichen Verfügung; sie sollen lediglich dazu dienen, der Anordnung in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen. Zwangsmittel können auch bei unverschuldeter Nichtbefolgung eines gerichtlichen Auftrags verhängt werden, sie sind jedoch nicht mehr anzuwenden, wenn die Leistung unmöglich geworden ist, was von Amts wegen berücksichtigt werden muss. Von der Anordnung jeder Vollzugsmaßnahme ist abzusehen, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft oder die Beziehung des Kindes zum pflegeberechtigten Elternteil unerträglich stört. Von einer bestimmten Vollzugsmaßnahme ist abzusehen, wenn sie nach den konkreten Umständen zur Erreichung des angestrebten Zwecks untauglich - oder auch unverhältnismäßig - und in diesem Sinn „untauglich“ ist.

Die Frage, ob im Hinblick auf die zwischen der Beschlussfassung und der Verhängung der Ordnungsstrafe vergangene Zeit von rund einem Jahr es nicht notwendig gemacht hätte, die der Entscheidung ursprünglich zu Grunde liegenden Umstände neuerlich zu prüfen, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall keine durchsetzbaren Weisungen vorliegen:

Soweit der Mutter ein Auftrag erteilt wird, selbst eine familientherapeutische Begleitung in Anspruch zu nehmen, gibt es keine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte.

Hinsichtlich der Weisung die Kinder betreffend ist zu bedenken, dass bloße Beziehungsschwierigkeiten des Kindes zum obsorgeberechtigten Elternteil ebenso wie die typischen, mit einer Trennung verbundenen familiären Konflikte jedenfalls dann keine Maßnahmen des Pflegschaftsgerichts rechtfertigen, wenn nicht feststeht, dass andernfalls eine irreversible, das Kindeswohl massiv beeinträchtigende psychische Störung mit Krankheitswert zu befürchten ist, was hier gar nicht feststeht.

Es ist zweifellos im Interesse des Kindeswohls, dass das Gericht versucht, den Eltern, im vorliegenden Fall der Mutter, Hilfsmittel zu zeigen, wie die Gesprächsbasis zwischen den Beteiligten wiedererlangt werden kann. Wenn aber die Mutter und die Kinder (diese hier sogar vehement) die Therapie ablehnen, ist eine Kindeswohlförderung und eine Besserung der Situation nicht zu erwarten und die Weisung unzulässig. Diese Situation wird hier auch noch dadurch verschärft, dass das Erstgericht davon ausgeht, dass auch beim Vater ein (vom Beschluss nicht erfasster) therapeutisch zu unterstützender „Entwicklungsbedarf“ besteht, bevor es überhaupt zu einer Besuchsanbahnung kommen könnte. Eine unzulässige Weisung des Gerichts kann nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Die Frage, ob Weisungen wie die vorliegende in jedem Fall unzulässig oder zumindest nicht durchsetzbar sind, braucht im vorliegenden Fall nicht geklärt zu werden.