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Der Anspruch auf eine Gewinnzusage nach § 5j KSchG ist als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung (hier: iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO) zu qualifizieren

GZ 9 Ob 42/11h, 25.10.2011

OGH: Wie bereits in der Entscheidung des OGH 7 Ob 17/08p ausführlich dargestellt, ist zwar die dogmatische Einordnung einer Gewinnzusage nach § 5j KSchG in der Literatur umstritten und wurde auch von der Rsp nicht abschließend geklärt. Eindeutig verneint wurde in dieser Entscheidung nur, dass mit dem Anspruch kein deliktischer, aber auch kein (vor-)vertraglicher Anspruch aus einem schuldrechtlichen Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer begründet wird, sondern dass er - allenfalls - in einer (gesetzlich konstruierten) einseitigen schuldrechtlichen Verpflichtung des mitteilenden Unternehmers wurzelt. Der Kläger jenes Verfahrens durfte dort aber die Durchsetzung einer solchen Gewinnzusage als von den Bedingungen seiner Rechtsschutzversicherung („Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus ‚schuldrechtlichen Verträgen’“) gedeckt erachten.

Dennoch ist auch im vorliegenden Fall keine abschließende Klärung der Qualifikation der Gewinnzusage nach § 5j KSchG erforderlich, weil nur zu prüfen ist, ob sie dem insolvenzrechtlichen Tatbestand einer Forderung aus einer „unentgeltlichen Leistung“ iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO erfüllt.

Nach deutscher LuRsp bestimmt sich die Unentgeltlichkeit der Leistung iS dieser Bestimmung nach objektiven und subjektiven Kriterien. Eine unentgeltliche Leistung ist eine Zuwendung, für die eine Gegenleistung nicht beansprucht werden kann. Unentgeltlich sind daher va Leistungen, die rechtlich nicht von der Erlangung eines Gegenvorteils abhängig sind. Eine vom Insolvenzschuldner nur erhoffte Gegenleistung begründet keine Entgeltlichkeit. Ist für den vom Schuldner versprochenen Wert gar kein Gegenwert oder nur ein Scheinwert zu leisten, richtet sich die Forderung gegen den Schuldner auf eine objektiv unentgeltliche Leistung.

Ob eine solche Gegenleistung erbracht worden ist und ob es tatsächlich an einem Gegenwert fehlt, bestimmt sich grundsätzlich nach dem objektiven Sachverhalt. Nach Auffassung des BGH kann jedenfalls die einseitige Vorstellung des Schuldners über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu seiner Zuwendung stehen, deren Entgeltlichkeit nicht begründen. Ebenso lässt die Hoffnung auf eine Gegenleistung ein Geschäft noch nicht entgeltlich werden. Die Unentgeltlichkeit ist grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Beteiligten den Gegenwert der Leistung als Entgelt angesehen haben oder nicht.

In diesem Zusammenhang wurde eine Gewinnzusage nach der - mit § 5j KSchG nahezu wortgleichen - Bestimmung des § 661a BGB vom BGH, 13. 3. 2008 - IX ZR 117/07, als unentgeltliche Leistung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO angesehen. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die Schuldnerin keinen Gegenwert erhalten habe; anders sollte es auch nach den Vorstellungen der Beteiligten nicht sein. Die bloße Erwartung des Versenders, der Verbraucher werde iZm seinem „Traumgewinn“ einige der wohl regelmäßig zugleich angebotenen Waren bestellen, könne die Unentgeltlichkeit nicht beseitigen. Die Gewinnzusage sei die Ankündigung der unentgeltlichen Leistung eines Preises. Die Haftung sei nicht deliktisch; letztlich gehe es um eine solche aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis. Der Erfüllungsanspruch aus § 661 BGB werde durch eine geschäftsähnliche Handlung, die Versendung der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung an den Verbraucher, begründet. Die Haftung beruhe folglich auf der Freigebigkeit des Versenders; Anspruch auf eine Gewinnzusage iSd § 661 BGB habe der Verbraucher nicht. Wegen der Anknüpfung an eine solche - auf dem freien Willen des Schuldners beruhende - Handlung stehe der Entstehungsgrund der Haftung ihrer Qualifikation als unentgeltlich nicht entgegen.

Diese von der deutschen LuRsp entwickelten Voraussetzungen werden aber auch von einer Gewinnzusage nach § 5j KSchG erfüllt: Mag auch ein Interesse des Versprechenden an einer affektiven Bindung und an Warenbestellungen österreichischer Verbraucher vorhanden sein, so ändert dies nichts daran, dass Gewinnzusagen wie die vorliegende in keiner rechtlichen Abhängigkeit von einer Gegenleistung des Verbrauchers stehen. Der alleine dem Willen des Versprechenden entspringenden Gewinnzusage steht im Verhältnis zum betroffenen Verbraucher insofern kein Gegenwert gegenüber, der als Entgelt angesehen werden könnte. Anders als etwa bei schadenersatz- oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen bestehen aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Gewinnzusagen sonst eine Ausgleichsfunktion im individuellen Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer zukäme. Vielmehr wurde etwa schon zu 3 Ob 230/05b darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Einzelnen auf Gewinnauszahlung Mittel zum Zweck der Durchsetzung überindividueller wirtschafts- und wettbewerbspolitischer Interessen sei.

Die § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zugrunde liegende Wertung, dass Gläubiger eines Anspruchs auf eine unentgeltliche Leistung weniger schutzwürdig als Gläubiger seien, deren Forderungen entgeltliche Geschäfte (oder sonst ein „Ausgleichsmoment“) zugrunde liegen, bestätigt die Einordnung dieses Anspruchs als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung.

Entgegen der Ansicht der Klägerin führt dies auch zu keiner Benachteiligung von Konsumenten aus dem Ausland, weil auch der Anspruch deutscher Verbraucher aus einer Gewinnzusage nur als nachrangige Insolvenzforderung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zu qualifizieren ist, die als solche aber den - hier nicht gegebenen - beschränkten Anmeldevoraussetzungen des § 174 Abs 3 dInsO unterliegt. Insgesamt besteht daher kein Grund, den Anspruch auf eine Gewinnzusage nach § 5j KSchG nicht ebenfalls als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zu qualifizieren.