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Auch für auf § 2 Abs 3 Z 1 UWG gestützte Unterlassungsansprüche ist - ebenso wie für solche nach § 9 Abs 3 UWG - Verkehrsgeltung der Ausstattung/des zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen verwendeten Zeichens erforderlich

GZ 17 Ob 26/11i, 18.10.2011

OGH: Nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie die wirtschaftliche Entscheidung eines Marktteilnehmers beeinflussen kann und „eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers“ begründet.

Diese Bestimmung erfasst insbesondere Produktaufmachungen, die vom Verkehr als Unternehmenskennzeichen verstanden werden.

Nach Duursma/Duursma/Kepplinger kann eine Produktausstattung nur dann ein „Unternehmenskennzeichen“ sein, wenn sie dem Verkehr bekannt ist. Hintergrund dieser Auffassung ist offenkundig § 9 Abs 3 UWG, wonach Produktausstattungen nur dann geschützt sind, wenn sie „innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten“. Auch der EuGH nimmt das Vorliegen eines „Unterscheidungszeichens“ iSd Art 3a Abs 1 lit g der RL 84/450/EG (nunmehr Art 5 lit h der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung) an, wenn „es vom Verkehr als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert wird“ (Rs C-112/99, Toshiba/Katun). Es liegt daher unabhängig von § 9 Abs 3 UWG nahe, auch den Kennzeichenbegriff in § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Art 6 Abs 2 lit a RL-UGP) in diesem Sinn zu verstehen.

Diese Auffassung stimmt mit dem Regelungszweck der letztgenannten Bestimmung überein: Ob die dort maßgebende Verwechslungsgefahr vorliegt, ist aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen; es ist zu fragen, ob er im konkreten Fall aufgrund der Aufmachung annehmen könnte, dass ein Produkt aus einem bestimmten anderen Unternehmen stammt. Das setzt voraus, dass der Durchschnittsverbraucher, also ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, die angeblich nachgeahmte Aufmachung kennt und als Hinweis auf ein bestimmtes (anderes) Unternehmen versteht. Auch für auf § 2 Abs 3 Z 1 UWG gestützte Ansprüche - ebenso wie für die auf § 9 Abs 3 UWG gestützten - Verkehrsgeltung der Ausstattung zu fordern entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, dass lauterkeitsrechtliche Regelungen nicht dazu dienen dürfen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes zu unterlaufen. Die eigenständige Bedeutung von § 2 Abs 3 Z 1 UWG liegt bei dieser Auslegung im unterschiedlichen Schutzzweck und va in der gegenüber § 9 UWG erweiterten Klagelegitimation (§ 14 UWG: auch Mitbewerber und Verbände; 17 Ob 14/10y).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, hat sich an den für § 9 UWG geltenden Grundsätzen zu orientieren. Diese entsprechen den für die Beurteilung eines Markeneingriffs aufgestellten Grundsätzen, wobei für diese wiederum ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab gilt. Bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und dem Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen.

Für den Ähnlichkeitsvergleich sind die einzelnen Zeichenbestandteile nicht isoliert zu betrachten und dürfen nicht nur die nicht übereinstimmenden Zeichenteile zugrunde gelegt werden; vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss auf den Gesamteindruck des Zeichens den einzelnen Markenteilen zukommt.  Ob das verwendete Zeichen der Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich daher nach dem Gesamteindruck, den Marken und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beiden Zeichen, insbesondere bei Dienstleistungsmarken, regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt.

Da sich der Geschäftsverkehr bei aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen meist an dem Wort orientiert, da va dieses im Gedächtnis bleibt, ist das Wort, insbesondere wenn es unterscheidungskräftig ist, für den Gesamteindruck maßgebend.