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Bei der Beurteilung des Vorliegens der Arbeitslosigkeit kommt es nicht darauf an, welches Entgelt der Bf tatsächlich erhalten, sondern darauf, auf welches Entgelt er auf Grund seiner Beschäftigung Anspruch hatte

GZ 2008/08/0057, 25.05.2011

Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde übersehe, dass der Bf ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Erfolg der Cafe C KEG habe, da er Kommanditist derselben sei. Deshalb habe er aufgrund der schlechten Ertragssituation des Unternehmens gelegentlich unentgeltliche Hilfstätigkeiten geleistet. Dem Bf werde ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze angerechnet; dabei übersehe die belangte Behörde allerdings, dass der Bf die Hilfstätigkeiten unentgeltlich verrichtet habe. Die belangte Behörde gehe irrig davon aus, dass eine unentgeltliche Tätigkeit eines Kommanditisten die unwiderlegliche Rechtsvermutung nach sich ziehe, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze liege. Ein Kommanditist als Gesellschafter sei nämlich nicht mit einem Arbeitslosen gleichzusetzen, welcher bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten werde, "dies allein aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen". Es obliege in diesem Fall der Behörde, zu dokumentieren, dass der Bf für seine Tätigkeit entlohnt werde. Eine Entlohnung sei im gegenständlichen Fall bereits aufgrund der finanziellen Situation der Gesellschaft auszuschließen, wozu die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen habe.

VwGH: Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass der Bf im Betrieb seiner Ehegattin tätig gewesen sei und damit gem § 12 Abs 3 lit b AlVG nicht als arbeitslos gegolten habe.

Bei der Cafe C KEG handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft und somit um ein eigenes Zurechnungssubjekt von Rechten und Pflichten, deren Betrieb - auch wenn die Ehefrau des Bf (einzige) Komplementärin war - nicht als "Betrieb der Ehegattin" angesehen werden kann.

Die belangte Behörde hätte daher zu prüfen gehabt, ob die festgestellte Tätigkeit des Bf - im Hinblick auf seine Beteiligung an der Cafe C KEG als Kommanditist - gegebenenfalls als selbständige Erwerbstätigkeit anzusehen war, oder ob eine Beschäftigung als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG vorlag. Dabei kann die Behörde grundsätzlich, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit als Kellner in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne ausgehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Im Falle eines Dienstverhältnisses hätte der Bf gem § 12 Abs 3 lit a AlVG nicht als arbeitslos gegolten, es sei denn, das Entgelt wäre unter der in § 12 Abs 6 lit a AlVG genannten Grenze gelegen. Dass der Bf nach seinen Angaben tatsächlich kein Entgelt erhalten hat, wäre in diesem Fall unbeachtlich, da es bei der Beurteilung des Vorliegens der Arbeitslosigkeit gem § 12 Abs 6 lit a AlVG nicht darauf ankommt, welches Entgelt der Bf tatsächlich erhalten, sondern darauf, auf welches Entgelt er auf Grund seiner Beschäftigung Anspruch hatte. Sollte der Bf die festgestellte Tätigkeit hingegen als selbständig Erwerbstätiger ausgeübt haben, so könnte er nur dann als arbeitslos gelten, wenn die Einkommens- und Umsatzgrenzen des § 12 Abs 6 lit d AlVG nicht überschritten werden.