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Die vorliegende Strafsache betrifft nicht die Insolvenzmasse, sondern den als Insolvenzverwalter eingesetzten Bf ad personam; die Abgabestelle hat sich daher nach ihm zu richten, sodass eine Zustellung nur an seine Betriebsstätte bzw seinen Arbeitsplatz zulässig gewesen wäre; der fortgeführte Gewerbebetrieb kann aber nicht als Betriebsstätte des Bf angesehen werden, weil dieser dort ad personam keine betriebliche Tätigkeit entfaltet hat; er kann aber auch nicht als Arbeitsplatz des Bf angesehen werden, weil allein aus der Funktion als Geschäftsführer nach § 41 Abs 5 GewO nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann, dass er sich regelmäßig im Gewerbebetrieb aufhält

GZ 2011/04/0131, 28.09.2011

Unstrittig ist, dass der Gewerbebetrieb der T OG gem § 41 Abs 1 Z. 4 GewO durch die Insolvenzmasse fortgeführt und der Bf als Insolvenzverwalter gem § 41 Abs 5 GewO in die Funktion des Geschäftsführers eingetreten ist.

VwGH: Gem § 2 Z 4 ZustellG ist Abgabestelle iS dieses Bundesgesetzes die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort.

Im Beschwerdefall ist die belangte Behörde der Auffassung, dass der fortgeführte Gewerbebetrieb zulässige Abgabestelle für Zustellungen an den Insolvenzverwalter als Geschäftsführer nach § 41 Abs 5 GewO ist, zumal dieser sich als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Betrieb entsprechend zu betätigen habe. Somit sei der fortgeführte Gewerbebetrieb als Betriebsstätte bzw Arbeitsplatz iSd § 2 Abs 1 Z 4 ZustellG und damit als Abgabestelle des Insolvenzverwalters anzusehen.

Die Auffassung der belangten Behörde berücksichtigt dabei nicht die besondere Stellung des Insolvenzverwalters als Geschäftsführer nach § 41 Abs 5 GewO:

Fortbetriebsberechtigte nach § 41 Abs 1 Z 4 GewO und damit Gewerbetreibende nach § 38 Abs 2 GewO ist die Insolvenzmasse.

Gem § 39 Abs 2 erster Satz GewO muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen.

Gem § 39 Abs 3 GewO muss sich der Gewerbeinhaber in den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt.

Der Insolvenzverwalter tritt nach § 41 Abs 5 erster Satz GewO ex lege in die Funktion des (gewerberechtlichen) Geschäftsführers ein, soweit nicht die Ausnahme des zweiten Satzes dieser Bestimmung gegeben ist. Damit übernimmt der Insolvenzverwalter ex lege die Funktion des Geschäftsführers; eine Bestellung nach § 39 GewO samt Anzeige nach Abs 4 dieser Bestimmung ist nicht erforderlich.

Davon ausgehend ist auch die Bestellungsvoraussetzung des § 39 Abs 2 GewO, wonach der Geschäftsführer in der Lage sein muss, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, nicht Voraussetzung eines Eintrittes des Insolvenzverwalters in die Funktion als Geschäftsführer nach § 41 Abs 5 GewO. Auch liegt ein Fall des § 39 Abs 3 GewO, in dem ein Geschäftsführer zu bestellen ist, der sich im Betrieb entsprechend betätigt, nicht vor.

Die vorliegende Strafsache betrifft nicht die Insolvenzmasse, sondern den als Insolvenzverwalter eingesetzten Bf ad personam. Die Abgabestelle hat sich daher nach ihm zu richten, sodass eine Zustellung nur an seine Betriebsstätte bzw seinen Arbeitsplatz zulässig gewesen wäre. Der fortgeführte Gewerbebetrieb kann aber nicht als Betriebsstätte des Bf angesehen werden, weil dieser dort ad personam keine betriebliche Tätigkeit entfaltet hat. Er kann aber auch nicht als Arbeitsplatz des Bf angesehen werden, weil nach dem Obgesagten allein aus der Funktion als Geschäftsführer nach § 41 Abs 5 GewO nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann, dass er sich regelmäßig im Gewerbebetrieb aufhält.

Daher erweist sich die Auffassung der belangten Behörde, die allein auf die Verpflichtung zur entsprechenden Betätigung im Betrieb abstellt, als nicht tragfähig.