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Das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein für die Annahme eines Tatsachengeständnisses nicht aus; bloß unsubstantiiertes Bestreiten ist nur dann ausnahmsweise als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, die Partei dazu aber nie konkret Stellung genommen hat

GZ 17 Ob 19/11k, 19.09.2011

OGH: Die Frage, ob § 267 ZPO zu Recht angewendet wurde oder nicht, ist eine Verfahrensfrage; sie kann daher mit Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Nahm erstmals das Gericht zweiter Instanz ein schlüssiges Zugeständnis an, kann daher der OGH das als möglichen Mangel des Berufungs- oder Rekursverfahrens überprüfen. Im vorliegenden Fall ist allerdings die umgekehrte Situation zu beurteilen: Die Klägerinnen behaupten, das Rekursgericht habe § 267 ZPO zu Unrecht nicht angewendet und daher eine Negativfeststellung getroffen; mit dieser Begründung streben sie die Unbeachtlichkeit dieser Negativfeststellung an. Hier ist zu differenzieren: Hätte das Rekursgericht (positiv) das Gegenteil des angeblichen Geständnisses festgestellt, so läge darin kein Verfahrensmangel; die Feststellung wäre dem Verfahren zugrunde zu legen. Der Widerspruch zwischen dem Geständnis und der gegenteiligen Überzeugung des Gerichts wird daher durch den Vorrang der vom Gericht getroffenen Feststellung aufgelöst. Bei einer bloßen Negativfeststellung liegt kein solcher Widerspruch vor: Dass das Gericht von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen einer Partei nicht überzeugt ist, schließt nicht aus, dass die Gegenpartei die Richtigkeit dieser Behauptung zugesteht. In diesem Fall hat das Geständnis aufgrund der Dispositionsmaxime Vorrang. Eine Negativfeststellung wäre daher bei Vorliegen eines Geständnisses unbeachtlich.

Diese Erwägungen helfen den Klägerinnen aber nicht weiter. Denn grundsätzlich bedürfen alle Tatsachen eines Beweises, die nicht ausdrücklich (§ 266 ZPO) oder schlüssig (§ 267 ZPO) zugestanden worden sind; das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein für die Annahme eines Tatsachengeständnisses nicht aus. Bloß unsubstantiiertes Bestreiten ist nur dann ausnahmsweise als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, die Partei dazu aber nie konkret Stellung genommen hat.

Jedenfalls an dieser leichten Widerlegbarkeit fehlt es im vorliegenden Fall: Die Klägerinnen haben eine technische Behauptung aufgestellt und durch ein Privatgutachten zu bescheinigen versucht. Die Beklagte hat dieser Behauptung klar widersprochen. Dass sie für ihre Auffassung über keine paraten Beweismittel verfügte, sondern - als Reaktion auf das Privatgutachten - erst eine entsprechende Studie einleiten musste, kann keinesfalls als schlüssiges Zugeständnis gewertet werden. Vielmehr muss es auch in diesem Fall bei der Beweislast jener Partei bleiben, die sich auf die strittige Tatsache beruft. Wenn das Rekursgericht insofern eine Negativfeststellung trifft, kann der OGH, der auch im Sicherungsverfahren Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten.