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Bei Unzumutbarkeit der Beschreitung des Rechtsweges bejaht die Rsp des VwGH (auch) in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides; im dienstrechtlichen Feststellungsverfahren geht es lediglich darum, ob das von der Weisung erfasste Verhalten zum Pflichtenkreis des Angewiesenen gehört, nicht aber, ob die Weisung im Übrigen rechtmäßig ist

GZ 2010/12/0184, 27.09.2011

VwGH: Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens zu entscheiden ist. Auch wenn ein solcher anderer Rechtsweg offen steht, ist nach der gefestigten Rsp des VwGH jedoch weiter zu prüfen, ob der Partei die Beschreitung dieses Rechtsweges auch zumutbar ist. Als dem Rechtsunterworfenen nicht zumutbar hat es der VwGH insbesondere angesehen, im Falle des Bestehens unterschiedlicher Rechtsauffassungen auf Seiten der Behörde und des Rechtsunterworfenen über die Rechtmäßigkeit einer Handlung oder Unterlassung die betreffende Handlung zu setzen bzw zu unterlassen und sodann im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses Verhaltens klären zu lassen.

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bejaht die Rsp des VwGH auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, dh ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art 20 Abs 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Anderseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird. Der Zweck von Feststellungen betreffend Dienstpflichten ist es nämlich, bei der Auferlegung von Pflichten, die nicht durch Bescheid vorzunehmen sind bzw nicht durch Bescheid vorgenommen wurden, nachträglich rechtliche Klarheit zu schaffen, ob der Beamte durch die Erteilung der Weisung in seinen Rechten verletzt wurde; ein subjektives Recht des Einzelnen, also auch des Beamten, auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kann aus Art 18 Abs 1 B-VG nicht abgeleitet werden. Im dienstrechtlichen Feststellungsverfahren geht es daher lediglich darum, ob das von der Weisung erfasste Verhalten zum Pflichtenkreis des Angewiesenen gehört, nicht aber, ob die Weisung im Übrigen rechtmäßig ist. Dieser Verletzung ist die durch dienstrechtliche Vorschriften nicht gedeckte Annahme einer Verpflichtung des Beamten durch die Behörde gleichzuhalten.

Nach der Rsp des VwGH ist die Feststellung, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten gehört, auch im Falle eines bereits zeitlich abgeschlossenen Geschehens zulässig, wenn dies einer Klarstellung für die Zukunft dient, was etwa dann der Fall ist, wenn die bescheidförmige Feststellung der Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art dient.

Dass die in Rede stehende E-Mail vom 1. September 2009 in ihrem letzten Satz die Aufforderung an den Bf zur Rückgabe des "Diensthandys" in die Form einer Bitte kleidete, nahm dieser nicht die Bedeutung einer Weisung. Ein "Ersuchen" oder "Gebetenwerden" durch einen Vorgesetzten bzw eine vorgesetzte Stelle genügt jedenfalls dann zur Deutung als Weisung, wenn aus dem Zusammenhang klar hervorgeht, an wen (Organwalter) es sich richtet und dass sein Inhalt (ungeachtet der gewählten Formulierung) bei verständiger Würdigung nur als Festlegung einer Pflicht verstanden werden kann.

Die im ersten Halbsatz begehrte Feststellung, ob die E-Mail vom 1. September 2009 eine Weisung gewesen sei, wirft die Frage nach der rechtlichen Einordnung eines Verhaltens auf und zielt auf die Feststellung einer (wohl rechtlich erheblichen) Tatsache ab, die aber einer bescheidförmigen Feststellung - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage - nicht zugänglich ist. Die Zurückweisung dieses Feststellungsbegehrens begegnet daher keinem Bedenken.

Eine Weisung kann Gegenstand der Feststellung ihrer Rechtmäßigkeit sein, nicht jedoch das Unterbleiben einer solchen, kommt doch dem Beamten in der Regel kein Recht auf Erteilung einer Weisung zu, sodass das Unterbleiben einer solchen auch nicht aus dem Dienstrecht entspringende Rechte und Pflichten des Beamten berühren kann. Die Frage der objektiven Gesetzmäßigkeit des Unterbleibens einer Weisung hat ebenfalls dahingestellt zu bleiben.