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Entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wirksam zustande gekommen ist, ist, ob die Parteien überhaupt die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand (und erklärt wurde); eine analoge Anwendung des § 5 EFZG auf einvernehmliche Auflösungen von Dienstverhältnissen während der Krankenstände von Arbeitnehmern kommt nicht in Betracht

GZ 2008/08/0157, 27.04.2011

Die bf GKK stellte mit Bescheid vom 26. November 2004 fest, dass die Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten (iSd § 4 Abs 1 Z 1 ASVG) aufgrund des Dienstverhältnisses (als Hilfsarbeiter) bei der viertmitbeteiligten Partei nicht wie gemeldet vom 24. Juni 2003 bis 6. Oktober 2003, sondern vom 24. Juni 2003 bis 30. November 2003 bestanden habe.

VwGH: Wie der VwGH in seinem - von der belangten Behörde zitierten - Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, 2006/08/0325, ausgeführt hat, ist eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses während eines entgeltpflichtigen Krankenstandes arbeitsrechtlich nicht unwirksam. Eine analoge Anwendung des § 5 EFZG auf einvernehmliche Auflösungen von Dienstverhältnissen während der Krankenstände von Arbeitnehmern kommt nicht in Betracht. Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses stellt auch grundsätzlich keinen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts dar.

Entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wirksam zustande gekommen ist, ist aber, ob die Parteien überhaupt die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand (und erklärt wurde). Im Falle einer Wiedereinstellungszusage für den Zeitpunkt des Endes des Krankenstandes wäre anzunehmen, dass die Parteien eine dauernde Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht beabsichtigt haben. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Erkrankung als bloß vorübergehende Sistierung der Hauptpflichten des Beschäftigungsverhältnisses hätte kein zureichendes Substrat, wenn und solange den Arbeitnehmer für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eine Arbeitspflicht gar nicht getroffen hätte. Die denkmöglichen Zwecke einer solchen Vereinbarung würden sich bei Betrachtung ihres wahren wirtschaftlichen Gehalts in Ermangelung einer anderen, die Vereinbarung denkmöglich tragenden Absicht der Parteien auf eine bloße Abdingung der Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall erstrecken, deren Zulässigkeit aber an § 6 EFZG scheitert.

Wie aus der oben zitierten Vorjudikatur hervorgeht, ist für die Zulässigkeit einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Krankenstand vor dem Hintergrund des § 539a ASVG Voraussetzung, dass beide Parteien tatsächlich die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauerhaft zu beenden (was durch eine Wiedereinstellungszusage oder durch eine faktische Wiedereinstellung nach dem Ende des Krankenstandes regelmäßig widerlegt wird). Für das Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung im Krankenstand, insbesondere dafür, dass der Dienstnehmer diese Auflösung aus freien Stücken wirklich wollte, ist grundsätzlich der Dienstgeber beweispflichtig. Dies fällt besonders dann ins Gewicht, wenn die Initiative zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstvertrages nicht vom Dienstnehmer ausgegangen ist und wenn ein Dienstgeber - wie hier aus seinem eigenen Vorbringen im Verwaltungsverfahren ersichtlich - es systematisch unternimmt, mit Dienstnehmern, die sich in voraussichtlich etwas längeren Krankenständen befinden, schon nach wenigen Tagen durch einen "Kundenberater" Kontakt aufzunehmen mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen und dem Dienstnehmer dann ein - vom Dienstgeber formuliertes - "Bestätigungsschreiben" über die einvernehmliche Auflösung des Dienstvertrages zuzusenden oder - falls der Dienstnehmer damit nicht einverstanden ist - mit Kündigung vorzugehen. Ein solches "Gesprächsprotokoll" genanntes Bestätigungsschreiben ist für sich allein genommen weder ein geeigneter Nachweis dafür, dass eine einvernehmliche Auflösung des Dienstvertrages mit dem Dienstnehmer überhaupt zustande gekommen ist, geschweige denn ein Beleg dafür, dass diese Vereinbarung vom Dienstnehmer frei von Willensmängeln eingegangen worden ist. Dieses "Gesprächsprotokoll" ist eine vom Dienstgeber angefertigte Urkunde und enthält - soweit darin von einer Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstvertrages die Rede ist - daher auch nur eine Behauptung des Dienstgebers.

Ein Beweisergebnis für eine einvernehmliche Auflösung des Dienstvertrages liegt hier aber nicht vor: In dem von der bf GKK eingeholten Fragebogen mit Unterschrift des Dienstnehmers wird bestätigt, dass diesem die Lösung des Dienstvertrages schriftlich mitgeteilt und ihm eine Wiedereinstellungsgarantie gegeben, sowie der Urlaub ausbezahlt und eine Endabrechnung ausgehändigt worden sei. Als Grund für die Lösung des Dienstverhältnisses wird nur angegeben, dass sich der Dienstnehmer "seit Unfall im Krankenstand" befunden habe, wobei er sich - nach den Feststellungen der belangten Behörde - zum Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung noch im Krankenhaus befunden hat. Aus der derzeitigen Aktenlage lässt sich daher nach den Denkgesetzen weder schlüssig ableiten, dass zwischen der viertmitbeteiligten Partei und dem Erstmitbeteiligten überhaupt eine Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstvertrages zustande gekommen ist, noch lässt sich - ohne eingehende Auseinandersetzung mit den gegenteiligen Angaben des Dienstnehmers - daraus ableiten, dass für die Zeit nach Beendigung des Krankenstandes keine Wiedereinstellungszusage gegeben worden ist. Feststeht nur der Wille der viertmitbeteiligten Partei, das Beschäftigungsverhältnis mit dem Erstmitbeteiligten zu beenden. Die belangte Behörde wird daher die - aufgrund ihrer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung der Aktenlage - unterbliebenen Ermittlungen dahin, ob und auf welche Weise mit dem Erstmitbeteiligten überhaupt am 3. Oktober 2003 oder davor Kontakt aufgenommen werden konnte und ob die Absicht des Erstmitbeteiligten damit ebenfalls darauf gerichtet war, das Dienstverhältnis einvernehmlich zu beenden, nachzuholen haben. Sollte eine diesbezügliche Absicht des Erstmitbeteiligten nicht erweislich sein, dann käme dem Schreiben vom 3. Oktober 2003, aus dem zweifelsfrei der Wille der viertmitbeteiligten Partei hervorgeht, das Dienstverhältnis mit 3. Oktober 2003 zu beenden, die rechtliche Qualität eines Kündigungsschreibens zu.