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Bei § 367 Z 54 GewO handelt es sich um eine lex specialis im Verhältnis zu § 7 VStG iVm § 366 Abs 1 Z 1 GewO; eine Bestrafung nach den letztgenannten Bestimmungen kommt daher nicht in Betracht

GZ 2008/04/0168, 22.06.2011

Die belangte Behörde hat dem Bf eine Verwaltungsübertretung wegen Beihilfe iSd § 7 VStG zur unbefugten Gewerbeausübung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO zur Last gelegt.

VwGH: Gem § 367 Z 54 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst, obwohl er wissen musste, dass der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 oder 2 begeht, oder dies nach seinem Beruf oder seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnte, und zwar auch dann, wenn der andere nicht strafbar ist.

Das Tatverhalten wird in dieser Bestimmung demnach durch zwei Alternativtatbestände umschrieben, von denen der eine darauf abstellt, dass "sich" eine Person "durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt", während die andere Tatbestandsalternative darauf abstellt, dass eine Person "einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst".  Der VwGH hat bereits in seinem Erkenntnis vom 22. März 1988, 87/04/0166, dargetan, dass es sich beim zweiten Tatbestand "... einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst ..." um eine lex specialis zur entsprechenden Bestimmung des § 7 VStG handelt. Dies gilt in gleicher Weise für die erste Tatbestandsalternative, dass "sich" eine Person "durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt".

Vor dem Hintergrund der Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid - nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides handelte T in Kommission für die vom Bf vertretene F GmbH, was darauf hindeutet, dass die F GmbH sich durch ihn den Verkauf hat besorgen lassen - liegt im Beschwerdefall ein Tatverhalten vor, das die Anwendung des § 367 Z 54 GewO, insbesondere eine Subsumtion unter dessen erste Tatbestandsalternative, nicht ausgeschlossen erscheinen lässt. Handelt es sich aber nach dem Vorgesagten bei § 367 Z 54 GewO um eine lex specialis im Verhältnis zu § 7 VStG iVm § 366 Abs 1 Z 1 GewO, kommt eine Bestrafung nach den letztgenannten Bestimmungen nicht in Betracht. Da mehrfache Bestrafung wegen derselben Tat im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 des 7. ZPMRK nicht in Betracht kommt hätte sich die belangte Behörde zutreffendenfalls auf § 367 Z 54 GewO stützen müssen.

Da die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage sich nicht damit auseinandergesetzt hat, ob dem Bf eine Übertretung der spezielleren Bestimmung des § 367 Z 54 GewO zur Last zu legen ist, hat sie Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.