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Es ist Sache des Bestellers, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen und zu beweisen, was sich der Unternehmer durch das Unterbleiben der Arbeit erspart hat

GZ 4 Ob 116/11d, 09.08.2011

OGH: Der Kläger zeigt zutreffend auf, dass er sich nach § 1168 Abs 1 ABGB (nur) anrechnen lassen muss, was er infolge Unterbleiben der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Die Behauptungs- und Beweislast trifft in diesem Punkt den Werkbesteller. Das vom Kläger dazu erstattete Vorbringen sollte lediglich die Höhe seines Klagebegehrens erläutern. Es beruhte auf der Prämisse, dass ihm das Entgelt für 78 nach dem Vertrag noch zu leistende Einsatztage zustehe. Unter dieser Voraussetzung hätte er sich tatsächlich die gesamten anderweitigen Einkünfte anrechnen lassen müssen, weil er bei Fortbestehen des Vertrags praktisch keine Möglichkeit gehabt hätte, während dessen Restlaufzeit für andere Auftraggeber zu arbeiten. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Kläger die Höhe des anzurechnenden Betrags unabhängig von der Höhe seines Entgeltanspruchs anerkannt oder außer Streit gestellt hätte. Auch in der Sache ist es nicht offenkundig, dass auch dann die gesamten anderweitigen Einkünfte anzurechnen wären, wenn der Kläger - wie vom Berufungsgericht angenommen - in den verbliebenen zwölf Wochen nur mehr 36 Tage für die Erstbeklagte hätte arbeiten müssen.

Diese Erwägungen führen zur Aufhebung in die erste Instanz. Den Beklagten wird Gelegenheit zu geben sein, ein konkretes Vorbringen zu jenem anderweitigen Verdienst des Klägers zu erstatten, den dieser durch die vorzeitige Beendigung des Vertrags (also durch das Freiwerden von 36 Tagen in zwölf Wochen) erzielen konnte oder absichtlich zu erzielen verabsäumt hat. Nach Erörterung dieses Vorbringens wird die Höhe des anzurechnenden Betrags allenfalls nach § 273 ZPO festzusetzen sein.