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Wurde das Angebot des Bieters ausgeschieden und diese Ausscheidensentscheidung unbekämpft gelassen, dann käme auch bei Aufhebung des Bescheides, mit dem die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt wurde, eine Zuschlagserteilung an den Bieter auf Grund der mit dem angefochtenen Bescheid für nichtig erklärten Zuschlagsentscheidung nicht mehr in Betracht; die Präjudizialität der Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides in einem noch einzuleitenden Amtshaftungsverfahren ändert nichts am Fehlen der Möglichkeit, durch den Bescheid weiterhin in Rechten verletzt zu werden; die Einstellung des vorliegenden Verfahrens würde nämlich eine Befassung des VwGH weder gem § 11 AHG noch gem § 341 Abs 4 BVergG 2006 ausschließen

GZ 2011/04/0007, 22.06.2011

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Naturversuch Bad Deutsch-Altenburg" der via donau - W GmbH als öffentlicher Auftraggeber, vertreten durch die vergebende Stelle Schramm Öhler Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Bartensteingasse 2 (im Folgenden: Auftraggeberin), auf Grund der Anträge der mitbeteiligten Partei die Zuschlagsentscheidung vom 20. April 2010 zugunsten der Bf gem § 312 BVergG 2006 für nichtig erklärt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sowie Kostenersatz beantragt wurde.

Die mitbeteiligte Partei verwies in ihrer Gegenschrift unter Hinweis auf ihre Äußerung zum Antrag der Bf auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung darauf, dass die vorliegende Beschwerde ihrer Ansicht nach zurückzuweisen wäre, weil das Angebot der Bf bereits vom Vergabeverfahren ausgeschieden sei und die Beseitigung des angefochtenen Bescheides somit für die Bf ohne objektiven Nutzen sei.

In der auf Grund der hg Verfügung vom 13. April 2011 erstatteten Stellungnahme führte die Auftraggeberin aus, das Angebot der Bf sei in dem nach Erlassung des angefochtenen Bescheides fortgesetzten Vergabeverfahren mit Entscheidung vom 6. Dezember 2010 ausgeschieden worden, weil die Bildung der bf Bietergemeinschaft als wettbewerbswidrige Abrede iSd § 129 Abs 1 Z 8 BVergG zu qualifizieren gewesen sei und weil die bf Bietergemeinschaft zur Begründung der Bildung ihrer Bietergemeinschaft keine bzw keine nachvollziehbare Aufklärung iSd § 129 Abs 2 BVergG 2006 erstattet habe. Dieser Stellungnahme war die Ausscheidensentscheidung vom 6. Dezember 2010 angeschlossen.

Die belangte Behörde gab auf Grund der zitierten hg Verfügung bekannt, dass ein Ausscheiden des Angebotes der Bf im nach Erlassung des angefochtenen Bescheides fortgesetzten Vergabeverfahren beim Bundesvergabeamt nicht angefochten worden und auch nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt sei. Die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen würden nur mehr theoretische Bedeutung besitzen, da es der Bf auch an der Antragslegitimation für einen Feststellungsantrag gem § 331 BVergG 2006 fehlen würde.

Die Bf bestätigte auf Grund der zitierten hg Verfügung, dass das Ausscheiden ihres Angebotes nicht bekämpft worden sei.

Dennoch sei die Beschwerde ihrer Auffassung nach nicht gegenstandslos geworden. Dies deswegen, da bei einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den VwGH nachgewiesen werden könne, dass die Auffassung der belangten Behörde, die Bildung der bf Bietergemeinschaft wäre als Verstoß gegen § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 zu werten, unrichtig sei bzw dass der belangten Behörde schwere Verfahrensmängel unterlaufen seien. Dies sei wesentliche Voraussetzung für ein allfälliges Schadenersatzverfahren bzw Amtshaftungsverfahren der Bf gegenüber der belangten Behörde bzw dem Auftraggeber. Würde man ein rechtliches Interesse verneinen, würde dies bedeuten, dass regelmäßig kein Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Bundesvergabeamtes oder eines unabhängigen Verwaltungssenates bestünde.

VwGH: Eine Zuschlagsentscheidung kann durch Erlassung einer weiteren Zuschlagsentscheidung im selben Vergabeverfahren zurückgenommen werden, weil der Auftraggeber durch die spätere Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringt, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten. Wird die spätere Zuschlagsentscheidung nicht oder nicht erfolgreich bekämpft, so kommt eine Zuschlagserteilung nur mehr auf Grund der späteren Zuschlagsentscheidung in Betracht, weshalb der früheren Zuschlagsentscheidung "der Boden entzogen" wird. In einem solchen Fall könnte somit die frühere Zuschlagsentscheidung auch durch die Aufhebung des diese Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärenden Bescheides der Vergabekontrollbehörde keine Rechtswirksamkeit mehr erlangen.

Gleiches gilt, wenn in einem im nach Erlassung eines beim VwGH angefochtenen Bescheides fortgesetzten Vergabeverfahren dieses Vergabeverfahren widerrufen und dieser Widerruf unbekämpft gelassen wird. Auch in diesem Fall kommt eine Zuschlagserteilung auf Grund der mit dem beim VwGH angefochtenen Bescheid für nichtig erklärten Zuschlagsentscheidung nicht mehr in Betracht, weil der zwischenzeitig erfolgte Widerruf des Vergabeverfahrens dadurch nicht unwirksam würde.

Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall, in dem im nach Erlassung des angefochtenen Bescheides fortgesetzten Vergabeverfahren das Angebot der Bf ausgeschieden wurde und diese Ausscheidensentscheidung unbekämpft gelassen wurde:

Mit dem bestandsfesten Ausscheidens des Angebotes der Bf aus dem vorliegenden Vergabeverfahren steht fest, dass eine Zuschlagserteilung auf Grund der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegenständlichen Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bf auch dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn der VwGH den angefochtenen Bescheid aufhebt.

Soweit die Bf vorbringt, eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den VwGH wäre eine wesentliche Voraussetzung für ein allfälliges Schadenersatzverfahren bzw Amtshaftungsverfahren der Bf gegenüber der belangten Behörde, ist darauf hinzuweisen, dass die Präjudizialität der Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides in einem noch einzuleitenden Amtshaftungsverfahren nichts am Fehlen der Möglichkeit ändert, durch den angefochtenen Bescheid weiterhin in Rechten verletzt zu werden. Die Einstellung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens würde nämlich eine Befassung des VwGH weder gem § 11 AHG noch gem § 341 Abs 4 BVergG 2006 ausschließen.

Wenn die Bf darauf hinweist, die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sei eine wesentliche Voraussetzung für ein allfälliges Schadenersatzverfahren gegenüber der Auftraggeberin, ist darauf hinzuweisen, dass auch der Umstand, dass die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides in einem Schadenersatzprozess der Bf gegen die Auftraggeberin von Bedeutung sein könnte, am Fehlen der Möglichkeit nichts ändert, durch den angefochtenen Bescheid weiterhin in Rechten verletzt zu werden.

Letztlich kann auch aus § 331 Abs 4 BVergG 2006 ein rechtliches Interesse der Bf an der Aufhebung des angefochtenen Bescheides nicht abgeleitet werden. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Möglichkeit eines Feststellungsantrages (wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom VwGH aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des VwGH der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist) kommt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung nur jenem Unternehmer zu, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat.

Aus den dargestellten Gründen war die Beschwerde wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses - ohne dass ein Fall der Klaglosstellung vorliegt - in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs 1 VwGG und in einem gem § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.