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Es stellt ein legitimes Interesse des Arbeitgebers dar, wenn er die Konkordanz der tatsächlich erbrachten Mehrleistungen mit dem dem Arbeitnehmer für Mehrleistungen zugesagten pauschalierten Entgelt im Auge behalten will; es ist daher sachlich gerechtfertigt, wenn eine Mehrdienstpauschale regelmäßig deshalb nur befristet zugesagt wird, damit der Arbeitgeber diese Entsprechung durch Prognosen und Überprüfungen der tatsächlichen Leistungen auch herstellen kann

GZ 9 ObA 61/11b, 27.07.2011

Dem Kläger wurde für das Jahr 2004 eine zwölfmal jährlich zu leistenden Mehrdienstpauschale (MDP) iHv 1.403,70 EUR brutto monatlich zugesagt. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dass nach Ablauf dieses Zeitraums weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Rechtsanspruch auf die Gewährung einer MDP besteht und mit ihr sämtliche Ansprüche, die mittels Dienst-, Überstunden- und Zulagenblattes geltend zu machen sind, zur Gänze abgegolten sind. Wortgleiche Vereinbarungen wurden für die Jahre 2005, 2006 und 2007 abgeschlossen, wobei sich nur die Höhe der auszuzahlenden MDP änderte. Eine verbindliche Zusage des Beklagten, dass der Kläger die MDP unbefristet erhalte, wurde nicht gemacht.

OGH: Zu Mehrfachbefristungen von Arbeitsverträgen ist es stRsp, dass sie nur dann rechtmäßig sind, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den Dienstnehmer schützender Rechtsnormen durch den Dienstgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen besteht.

Auch die Mehrfachbefristung einzelner Vertragsbestandteile kann für den Arbeitnehmer mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden sein, weil der Arbeitgeber durch eine Befristung die ansonsten zum Erreichen seiner Absichten notwendige Änderungskündigung vermeiden und auf diese Weise den Änderungskündigungsschutz umgehen kann. Daher wurde bereits in der Entscheidung 9 ObA 234/93, der eine jeweils auf ein Jahr befristete Provisionsregelung zugrunde lag und die vom Arbeitgeber dazu eingesetzt wurde, den Arbeitnehmer durch erhöhte Umsatzvorgaben erfolgsorientiert anzuspannen, ausgesprochen, dass dieses Provisionsregulierungssystem der Beklagten ähnlich verpönte Umgehungstendenzen wie das System der Kettenverträge enthält, sodass wie dort bereits die zweite Befristung auf ihre sachliche Rechtfertigung zu prüfen ist.

Im Schrifttum wurde dem teilweise zugestimmt. Zum Teil wurde vorgeschlagen, die Zulässigkeit der Befristung von Einzelarbeitsbedingungen nach den gleichen Regeln zu beurteilen wie die Ausübung von Änderungs- und Widerrufsvorbehalten durch den Arbeitgeber, die nach der Rsp insofern einer Ausübungskontrolle unterliegt, als der Arbeitgeber dieses Gestaltungsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben darf.

Kietaibl sieht darin allerdings keinen Widerspruch, weil die sachliche Rechtfertigung im Ergebnis auf eine Inhaltskontrolle iSd § 879 ABGB hinauslaufe und bei deren Fehlen wiederholte Befristungen schon von vornherein wegen Umgehung des Änderungskündigungsschutzes unwirksam seien, während die Billigkeitskontrolle die Wirksamkeit der Klausel voraussetze und erst an der durch Zeitablauf bewirkten Vertragsänderung ansetze.

Es bedarf daher in jedem Fall einer Überprüfung des Zwecks der mehrfach befristeten MDP. Dazu wurde festgestellt, dass es auch Ziel der MDP war, Verluste der selbstständigen bzw freien Mitarbeiter aus ihrer Übernahme in ein Angestelltenverhältnis beim Beklagten auszugleichen. Unzweifelhaft stand aber die tatsächliche Abgeltung von Überstunden im Vordergrund, weil die Streitteile in den jährlichen MDP-Vereinbarungen ausdrücklich festlegten, dass damit sämtliche Ansprüche, die mittels Dienst-, Überstunden- und Zulagenblattes geltend zu machen seien, zur Gänze abgegolten seien, bei der Beurteilung der Gewährung der MDP jeweils eine Prognose über den voraussichtlichen tatsächlichen Arbeitsaufwand eines Dienstnehmers für die jeweilige MDP-Periode erstellt wurde und die Gewährung festgestelltermaßen unter dem Vorbehalt der tatsächlichen Leistungserbringung stand. Die Parteien hatten auch außer Streit gestellt, dass Bezieher von Mehrdienstpauschalen keinen Anspruch auf die genannten Zulagen haben sollten. Die MDP ist daher primär unter diesem Aspekt zu beurteilen.

Für den Arbeitgeber bedeutet eine derartige Pauschalierung idR eine Vereinfachung der Abrechnung der Einzeldienstleistungen, die ansonsten jeweils einzeln verrechnet werden müssten. Da eine Pauschalentlohnung den Arbeitnehmer nicht daran hindern kann, darüber hinausgehende Ansprüche zu erheben, wenn und soweit sein unabdingbarer gesetzlicher Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeitsleistung durch die vereinbarte Pauschalentlohnung nicht gedeckt ist, können sie für ihn unter Entgeltaspekten lediglich von Vorteil sein. Hier stellt es aber ein legitimes Interesse des Arbeitgebers dar, wenn er die Konkordanz der tatsächlich erbrachten Mehrleistungen mit dem dem Arbeitnehmer für Mehrleistungen zugesagten pauschalierten Entgelt im Auge behalten will. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, wenn eine Mehrdienstpauschale regelmäßig deshalb nur befristet zugesagt wird, damit der Arbeitgeber diese Entsprechung durch - hier jährliche - Prognosen und Überprüfungen der tatsächlichen Leistungen auch herstellen kann.

Die Zulässigkeit solcher Befristungen wird auch durch die Erwägung gestützt, dass mit ihnen ein vergleichbares wirtschaftliches Ergebnis wie bei einem Widerrufsvorbehalt erzielt wird. In Zusammenhang mit diesem wurde aber bereits mehrfach erkannt, dass bei einer wirksamen Überstundenpauschale vereinbart werden kann, dass dieses vom Arbeitgeber widerrufen oder unter bestimmten Umständen auf Einzelverrechnung übergegangen werden kann. Wie bereits das Berufungsgericht ausgeführt hat, wäre bei einem Auseinanderklaffen der realen Mehrleistungen und der Höhe der Pauschale ein Widerruf auch nicht unbillig.

Nicht zuletzt führt die Nichtverlängerung der MDP nur dazu, dass der Kläger stattdessen seine tatsächlich geleisteten Überstunden (einschließlich Zulagen) abgegolten erhält.

Nach all dem ist die mehrfache Befristung der vorliegenden Mehrdienstpauschale als zulässig anzusehen.