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Gerät der Beamte mit der Erbringung der ihm gem § 39a Abs 4 BDG obliegenden Geldleistung in Verzug, hat der Bund das Recht zu wählen, ob er Zahlung in Fremdwährung oder in Inlandswährung erlangen will; dabei ist er auch berechtigt, die Zahlung nach dem Kurswert am Zahlungstag zu verlangen; eine Rechtsgrundlage für einen Wegfall des Anspruches des Bundes gem § 39a Abs 4 BDG bei gutgläubigem Verbrauch von "Zuwendungen von dritter Seite" ist nicht erkennbar

GZ 2010/12/0102, 30.05.2011

VwGH: In den Materialien zur Anfügung des § 39a Abs 5 durch das Bundesgesetz BGBl Nr 522/1995 heißt es:

"Die - innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten einzigartige - bisherige Regelung des § 39a Abs 4 verfolgte ursprünglich den Zweck, die von Österreich entsandten Bediensteten ohne Rücksicht auf das Ausmaß der von dritter Seite erhaltenen Leistungen besoldungsrechtlich gleichzustellen. Sie ist jedoch aus mehreren Gründen unbefriedigend: In Fällen, in denen die von dritter Seite erhaltenen Leistungen die im Entsendungsfall neben dem Inlandsbezug gebührenden österreichischen Leistungen (Auslandsbesoldung, Reisegebühren) übersteigen, sind von Österreich entsandte Bedienstete gegenüber solchen aus anderen EU-Mitgliedsstaaten benachteiligt, was sich tendenziell als mobilitätshemmend auswirkt. Weiters ist mit der Berechnung und Anweisung der bei einer Entsendung ins Ausland gebührenden Leistungen, aber auch mit der Vereinnahmung der Drittleistungen ein hoher, jedoch vermeidbarer Verwaltungsaufwand verbunden. Nicht zuletzt erscheint es unzumutbar, dass von den entsandten Bediensteten die von dritter Seite gewährten Gelder entgegengenommen und dann dem Bund abgeführt werden. Als besonders krass wird dies dann empfunden, wenn den Leistungen von dritter Seite keine entsprechende inländische Leistung gegenübersteht (so werden zB Nationalen Experten von der EU Reisekosten für eine monatliche Heimreise ersetzt, während dies nach der RGV nur in dreimonatigen Intervallen möglich ist; die für die monatliche Heimreise empfangenen Gelder sind jedoch als 'im Zusammenhang mit der Tätigkeit erhaltene Zuwendungen' abzuführen).

Durch den neuen Abs 5 sollen - bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung der besoldungsrechtlichen Gleichstellung - mehrere Ziele erreicht werden: Eine gesteigerte Bereitschaft österreichischer Bediensteter zu einer Entsendung ins Ausland, eine spürbare Verwaltungsvereinfachung bei Einräumung einer Wahlmöglichkeit an die betroffenen Bediensteten sowie eine insgesamt gerechtere Problemlösung. Das Spannungsverhältnis zwischen den nach österreichischem Recht aus Anlass einer Auslandsentsendung gebührenden und den aus demselben Anlass seitens der jeweiligen Einrichtung gebührenden Leistungen, das der durchaus legitimen Betrachtung entspringt, dass ein- und derselbe (Mehr-)-Aufwand nicht doppelt abgegolten werden soll, wird dadurch gelöst, dass der betroffene Bedienstete zwischen den jeweiligen Leistungen wählen kann: Verzichtet er auf die den Inlandsbezug übersteigenden inländischen Leistungen, verbleiben ihm die sonstigen Leistungen zur Gänze; verzichtet er nicht, so gebühren ihm die inländischen Leistungen in voller Höhe, die Zuwendungen von dritter Seite sind jedoch zur Gänze abzuführen. Voraussetzung einer Wahlentscheidung ist natürlich die ausreichende und rechtzeitige Information über die in Frage kommenden inländischen und seitens der jeweiligen Einrichtungen gebührenden Leistungen; diese Informationsbeschaffung wird in die Verantwortung der entsendenden Zentralstelle und des Bediensteten gestellt.

Von der Überlegung ausgehend, dass entsandte Bedienstete in aller Regel nur dann auf die nach inländischem Recht gebührenden Leistungen verzichten werden, wenn diese niedriger sind als die seitens der jeweiligen Einrichtung gebührenden, sichert die geplante Lösung einerseits einen bestimmten Mindeststandard bezüglich der mit einer Auslandsentsendung verbundenen Leistungen in Höhe der inländischen Leistungen, andererseits einen Höchststandard in Höhe der (höheren) Leistungen seitens der Einrichtung.

Die Einräumung einer Teilverzichtsoption würde dazu führen, dass von beiden beteiligten Rechtsträgen die jeweils höheren Leistungen in Anspruch genommen werden; da dies mit dem Grundsatz des Aufwandsersatzes nicht im Einklang steht und darüber hinaus den angestrebten Verwaltungsvereinfachungseffekt beeinträchtigen würde, soll die Möglichkeit eines teilweisen Verzichts ausgeschlossen werden. Ebenso soll die Möglichkeit der Abgabe einer bedingten Verzichtserklärung aus Gründen der Rechtssicherheit unterbunden werden.

Der zweite Satz des Abs 5 sichert den von der Einrichtung erhaltenen Leistungen die gleiche steuerrechtliche Behandlung, die schon derzeit den Leistungen nach § 21 GG 1956 und dem Reisekostenersatz zukommt.

Der letzte Satz des Abs 5 regelt den Wirksamkeitsbeginn einer Verzichtserklärung bzw eines allfälligen Widerrufs einer solchen."

Der Bf beharrt auch vor dem VwGH auf seiner Rechtsauffassung, wonach eine "Zuwendung" im Verständnis des § 39a Abs 4 BDG nur dann vorliege, wenn diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beamten stehe. Dies sei gerade in Ansehung der hier strittigen "allowance" nicht der Fall. An anderer Stelle der Beschwerde wird dargelegt, dass die Auslandsverwendungszulage nicht zur Gänze der vom Bf von dritter Seite bezogenen "allowance" entspreche, was insbesondere für den im Rahmen der Auslandsverwendungszulage zustehenden Funktionszuschlag (vgl § 21a Z 2 GehG), der eine Leistungskomponente enthalte, gelte. Jede andere Betrachtungsweise würde im Übrigen aus dem Grunde des § 1 Abs 6 Z 1 AZHG zu einer gleichheitswidrigen Bevorzugung von Entsendungsverhältnissen führen, die dem § 1 Abs 1 AZHG unterlägen.

Zunächst ist der Bf auf den klaren Wortlaut des § 39a Abs 4 BDG zu verweisen, wonach Zuwendungen von dritter Seite nicht nur dann abzuführen sind, wenn sie der Beamte "für die Tätigkeit selbst, zu der er entsandt worden ist" erhält, sondern auch dann, wenn er diese Zuwendungen "im Zusammenhang mit ihr" erhält. Weiters stellt § 39a Abs 5 erster Satz letzter Halbsatz leg cit ausdrücklich klar, dass ein teilweiser Verzicht unzulässig ist. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien gleichfalls ergibt, bezweckt das Gesetz ausdrücklich zu erreichen, "dass ein- und derselbe (Mehr-)-Aufwand nicht doppelt abgegolten werden soll".

Dieser gesetzgeberischen Zielsetzung würde aber die vom Bf präferierte Auslegung der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung offenkundig widerstreiten: Gebühren nämlich in Ermangelung eines wirksamen Verzichts des Bf (zur Unzulässigkeit eines Teilverzichtes vgl neuerlich § 39a Abs 5 erster Satz zweiter Halbsatz BDG) diesem neben dem Funktionszuschlag zur Auslandsverwendungszulage gem § 21a Z 2 GehG auch alle anderen iZm einer Auslandsverwendung nach der RGV und dem GehG gebührenden Geldleistungen, so läge - wie er selbst erkennt - auf Basis seiner Auslegung sehr wohl eine Doppelabgeltung von Aufwendungen durch die "allowance" einerseits und durch die eben zitierten Geldleistungen andererseits vor.

Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der belangten Behörde, wonach die hier strittige, der Abgeltung des Aufwandes für Unterkunft und Verpflegung dienende "allowance" eine iZm der Tätigkeit des Bf erstattete Zuwendung von dritter Seite darstellt, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Soweit der Bf insofern eine Ungleichbehandlung seines Entsendungsverhältnisses mit jenen, die dem § 1 Abs 1 AZHG zu unterstellen sind, rügt, ist ihm entgegen zu halten, dass dem Gesetzgeber insbesondere bei der Gestaltung des Dienst- und Besoldungsrechtes öffentlicher Bediensteter ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zusteht. Er ist dabei lediglich gehalten, die genannten Rechtsgebiete derart zu gestalten, dass die dem Beamten gebührenden Leistungen im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den ihm obliegenden Dienstpflichten stehen. Dabei widerspricht es auch dem Gleichheitssatz nicht, wenn der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht und dabei auch eine pauschalierende Regelung trifft, insbesondere wenn dies der Verwaltungsökonomie dient. Selbst wenn eine Regelung aber uU zu unbefriedigenden Ergebnissen und Härten führte, berührte dies ihre Sachlichkeit nicht. Vor diesem Hintergrund bestehen beim VwGH auch keine Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 39a Abs 4 BDG in seinem hier vertretenen Verständnis mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, zumal es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, die besoldungsrechtlichen Folgen von Entsendungsverhältnissen gem § 1 Abs 1 AZHG auch anders zu gestalten als von jenen gem § 39a Abs 1 BDG.

Der Bf macht in Ansehung der Höhe der Forderung auch geltend, dass er "Wechselkursverluste" erlitten habe.

In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass der vom Bf beklagte Kursverlust des Zloty gegenüber dem Euro zwischen dem für die Umrechnung festgelegten Stichtag (28. des laufenden Monats) und dem Überweisungsdatum (25. des Folgemonats) ausschließlich sein Verhältnis zur Agentur, zu der er entsendet wurde, betrifft.

Die hier maßgebliche Bestimmung des § 39a Abs 4 BDG hätte den Bf verpflichtet, den von ihm empfangenen Zlotybetrag am Tag des Erhaltens an den Bund abzuführen. Bei diesem Anspruch handelte es sich um eine nicht effektive Fremdwährungsschuld, die im Inland zahlbar war. In analoger Anwendung der diesbezüglichen Grundsätze des bürgerlichen Rechtes dürfen derartige Schulden unter Zugrundelegung des im Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort geltenden Kurses in Inlandswährung bezahlt werden. Dabei handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners, von der er nicht Gebrauch machen muss. Hätte der Bf aber davon Gebrauch gemacht, so hätte es - mangels Hinweise auf Wechselkursdifferenzen zwischen den Zahlungsorten - wohl keinen Wechselkursverlust gegeben.

Der Bf ist jedoch mit der Erbringung der ihm gem § 39a Abs 4 BDG obliegenden Geldleistung in Verzug geraten. In diesem Fall gewähren zivilrechtliche Lehre und Praxis dem Gläubiger das Recht zu wählen, ob er Zahlung in Fremdwährung oder in Inlandswährung erlangen will. Dabei ist er auch berechtigt, die Zahlung nach dem Kurswert am Zahlungstag zu verlangen. Der säumige Schuldner, dem die Leistung des mit dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz ermittelten Gegenwerts in Inlandswährung einer Fremdwährung obliegt, kann nicht geltend machen, dass er im Falle einer weiteren ungerechtfertigten Verzögerung einen geringeren Wert in Inlandswährung zu zahlen hätte.

Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie die Zahlung des vom Bf tatsächlich erhaltenen Zloty Betrages in Euro, und zwar zu jenem Kurswert begehrte, der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bemessungsbescheides in Geltung stand. Dass dieser Kurswert zwischenzeitig etwas höher lag als im Zeitpunkt der Erlangung des Zloty Betrages durch den Bf am 25. Oktober 2008 schadet im Hinblick auf den Verzug des Bf und auf das daraus abzuleitende Wahlrecht des Bundes bezüglich des Umrechnungszeitpunktes (welches auch die Wahl des dem Schluss der mündlichen Streitverhandlung hier entsprechenden Bemessungszeitpunktes inkludiert, weil sich ja der Schuldner nicht darauf berufen darf, dass er bei einem weiteren Zahlungsverzug einen geringeren Eurogegenwert zu entrichten hätte) nicht.

Wenn der Bf weiters vorbringt, dass er in Polen (offenbar gemeint: vom Guthaben auf seinem Gehaltskonto) eine Zinsabschlagsteuer für natürliche Personen habe entrichten müssen, welche überdies "EU-widrig" sei, ist ihm entgegen zu halten, dass er bei rechtmäßiger Vorgangsweise (bei sofortiger Abführung der erhaltenen "allowance" an den Bund) auch keine Zinsen lukriert hätte, sodass die von ihm beklagte Abgabe gar nicht abgereift wäre. Inwiefern diese Zinsabschlagsteuer gegen die Höhe der Forderung des Bundes gem § 39a Abs 4 BDG ins Treffen geführt werden könnte, bleibt auch sonst unerfindlich.

Im Hinblick darauf, dass der Bf in Ermangelung eines Verzuges die effektive Fremdwährungsschuld auch in Zloty hätte begleichen können, stellt sich auch die Frage eines möglichen Wechselkursverlustes "für Devisenankauf/verkauf" sowie damit im Zusammenhang stehender "banküblicher Kommissionsgebühren" nicht.

Wenn der Bf weiters ins Treffen führt, die "allowance" sei von ihm "im guten Glauben für den Lebensunterhalt in Warschau" verbraucht worden, ist ihm entgegen zu halten, dass eine Rechtsgrundlage für einen Wegfall des Anspruches des Bundes gem § 39a Abs 4 BDG bei gutgläubigem Verbrauch von "Zuwendungen von dritter Seite" nicht erkennbar ist. Insbesondere handelt es sich nicht um "zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse)" im Verständnis des § 13a Abs 1 GehG.