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Die Erfüllung des Tatbestandes der Schleichwerbung setzt einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus; die Absicht, einen Werbezweck zu verfolgen, kann insbesondere - aber nicht nur - aus der Entgeltlichkeit abgeleitet werden

GZ 2011/03/0140, 30.06.2011

VwGH: Der VwGH hat zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt (Schleichwerbung für ein Wintersportgebiet im Rahmen des "Ski-Wetters" nach der Sendung "ZIB-Wetter" im Programm ORF 1) in seinem Erkenntnis vom 14. November 2007, 2005/04/0245, erkannt, dass die Erfüllung des Tatbestandes der Schleichwerbung einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraussetzt. Der Werbezweck wurde in diesem Erkenntnis unter Hinweis darauf bejaht, dass im Rahmen der Sendung nicht bloß Bilder der Schiregion, die Höhenlage und die Wetterverhältnisse dieses Gebietes genannt worden seien, sondern zusätzlich auch die Besonderheiten dieses Wintersportgebietes (wie va die Pistenlänge) hervorgehoben und auf bevorstehende Wintersportveranstaltungen hingewiesen worden seien. Damit seien die Vorzüge gerade dieser Schiregion herausgestrichen worden, weshalb die Darstellung geeignet gewesen sei, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für dieses Schigebiet zu gewinnen; die Präsentation der Region im "Ski-Wetter" sei somit zweifellos absatzfördernd gewesen, weshalb vom Vorliegen eines Werbezwecks auszugehen sei. Für den durchschnittlichen Zuseher sei der Werbezweck des in Rede stehenden Teils der Sendung keineswegs offen gelegt, sondern - im Gegenteil - verschleiert worden: Der Zuseher der Wetterinformationen des ORF habe nach der Ansage "Ski-Wetter" weitere, spezifisch auf den Wintersport zugeschnittene Informationen über das Wettergeschehen erwartet. Indem der ORF dieser Erwartungshaltung einerseits entsprochen habe, gleichzeitig aber ("schleichend") eine bestimmte Region beworben habe, habe er den durchschnittlichen Zuschauer über den tatsächlichen Werbezweck des Sendungsteiles "Ski-Wetter" in die Irre geführt und damit Schleichwerbung zu verantworten.

Diese Erwägungen lassen sich sinngemäß auf den vorliegenden Beschwerdefall übertragen. Im gegenständlichen Fall wurde im Rahmen einer musikalischen Veranstaltung des ORF - eingebettet in ein "Interview" - Werbung für eine Schiregion gemacht und der Zuseher durch die gewählte Gestaltung der Sendung über den Werbezweck irregeführt. Die Beschwerde unternimmt auch keinen Versuch, diese von der belangten Behörde zu Recht angenommenen Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs 2 ORF-G aF (§§ 1a Z 7 iVm § 13 Abs 1 ORF-G nF) zu entkräften.

Die Beschwerde wendet sich jedoch ausdrücklich gegen die Annahme der belangten Behörde, dass die gegenständlichen (werblichen) Äußerungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gesendet worden seien und daher iSd § 14 Abs 2 letzter Satz ORF-G aF jedenfalls die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, vorgelegen habe. Sie bringt (ua) vor, dass der Finanzierungsbeitrag der TMO für die strittige Sendung als Gegenleistung für einen einmaligen Patronanzhinweis in der Sendung und die Erwähnung der TMO iZm Sendungsankündigungen bezahlt worden sei, es sich aber um kein Entgelt für werbliche Äußerungen gehandelt habe.

Auch dazu ist vorweg auf das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 14. November 2007 zu verweisen, in dem zur Frage der Absichtlichkeit iSd § 14 Abs 2 ORF-G aF ausgeführt wurde, dass es dabei entscheidend darauf ankomme, ob der ORF für die Präsentation der Schiregion ein Entgelt erhalten habe. Irrelevant sei hingegen, wer dieses Entgelt bezahlt habe. Dass ein Entgelt im beschriebenen Sinn bezahlt worden sei, wurde im damaligen Beschwerdefall - auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens des ORF - als gegeben erachtet.

Ob auch der im vorliegenden Fall von der TMO für die Sendung bezahlte Betrag als Entgelt für die Präsentation des gegenständlichen Schigebiets anzusehen ist, kann aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben:

§ 14 Abs 2 ORF-G aF setzt (neben der Eignung zur Irreführung) nur die Absicht voraus, einen Werbezweck zu verfolgen. Der letzte Satz dieser Norm stellt die Vermutung auf, dass die Absichtlichkeit insbesondere bei Entgeltlichkeit der in Rede stehenden "Erwähnung oder Darstellung" anzunehmen ist. Die Absicht, einen Werbezweck zu verfolgen, kann somit insbesondere - aber nicht nur - aus der Entgeltlichkeit abgeleitet werden.

In diesem Sinn hat der EuGH in seinem Urteil vom 9. Juni 2011, Rs C-52/10 (ALTER CHANNEL),  über das griechische Vorabentscheidungsersuchen zu den unionsrechtlichen Vorgaben erkannt, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung ist, dass eine beabsichtigte Schleichwerbung vorliegt. Die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung stelle zwar ein Kriterium dar, anhand dessen sich die Werbeabsicht eines Fernsehveranstalters feststellen lasse; aus dem Wortlaut von Art 1 lit d der Richtlinie 89/552/EWG sowie deren Systematik und Zweck ergebe sich jedoch, dass diese Absicht bei Fehlen eines Entgelts oder einer solchen ähnlichen Gegenleistung nicht ausgeschlossen werden könne.

Lässt sich daher - wie im vorliegenden Fall - schon aus der Gestaltung des Beitrags auf die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, schließen (die Fragen des Moderators waren für seinen Gesprächspartner geradezu als Aufforderung zu verstehen, die Vorzüge der Skiregion darzulegen), braucht die gesetzliche Vermutung des § 14 Abs 2 letzter Satz ORF-G aF nicht in Anspruch genommen werden und es kommt nicht darauf an, ob für die in Rede stehende Bewerbung der Schiregion ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt worden ist.