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Die Berufungsbehörde hat im Falle der Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid nicht nur zu prüfen, ob der Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz bestanden hat, sondern darüber hinaus auch, ob der Verdacht im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch besteht; die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme müssen auch im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde noch vorliegen; die aus der Rsp des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen GSpG gegenüber Personen, denen unionsrechtswidrigerweise die Erlangung einer Konzession nach dem GSpG verwehrt worden wäre, greift gegenüber Rechtsträgern in der Form einer GmbH bzw einer Limited nicht ein

GZ 2011/17/0097, 20.07.2011

VwGH: Der belangten Behörde ist dahingehend zu folgen, dass eine Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 GSpG an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG voraussetzt. Wie der VwGH jedoch bereits ausgesprochen hat, hat die Berufungsbehörde im Falle der Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid nicht nur zu prüfen, ob der Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz bestanden hat, sondern darüber hinaus auch, ob der Verdacht im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch besteht. Sie hat dabei insbesondere allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw auf Einwände der Parteien einzugehen und jedenfalls ausreichende Feststellungen zum Glücksspielcharakter der mit dem beschlagnahmten Glücksspielapparat oder Glücksspielautomat durchführbaren Spiele zu treffen. Im vorliegenden Zusammenhang ist darüber hinaus im Hinblick auf die zeitliche Lagerung des Falles und die verschiedenen Novellen zum Glücksspielgesetz festzuhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme auch im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde noch vorliegen müssen. Insofern ist insbesondere auf § 54 GSpG in der Fassung BGBl I Nr 73/2010 hinzuweisen, mit dem der Gesetzgeber klargestellt hat, dass § 54 Abs 1 GSpG in dieser Fassung dieses Gesetzes auch für Beschlagnahmen vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelte. Daraus ergibt sich, dass sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde erster Instanz als auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Einziehung von Gegenständen, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wurde, vorgesehen war und insofern die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 GSpG grundsätzlich bei Vorliegen des entsprechenden Verdachts auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides möglich war.

Im Urteil vom 8. September 2010, Rs C- 316/07, Rechtssache Stoß, hat der EuGH Folgendes festgestellt:

"115        Angesichts der in Randnr 19 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen näheren Angaben des Verwaltungsgerichts Gießen ist auch darauf hinzuweisen, dass ein Mitgliedstaat nach stRsp keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (Urteil Placanica ua, Randnr 69)."

Die vom EuGH gezogene Schlussfolgerung für strafrechtliche Sanktionen wird grundsätzlich auch auf Sicherungsmaßnahmen wie die hier vorliegende Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 GSpG zu beziehen sein.

Wie der VwGH jedoch in dem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt hat, bedeutet die Rsp des EuGH nicht, dass jegliche nationale Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens unangewendet zu bleiben habe, sobald eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Der VwGH ist in dem genannten Erkenntnis davon ausgegangen, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspiels normiert, für sich unionsrechtlich nicht bedenklich sei.

Die aus der zitierten Rsp des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen GSpG gegenüber Personen, denen unionsrechtswidrigerweise die Erlangung einer Konzession nach dem GSpG verwehrt worden wäre, greift nach dem genannten Erkenntnis gegenüber Rechtsträgern in der Form einer GmbH nicht ein. Insofern leidet der angefochtene Bescheid zwar an einem sekundären Verfahrensmangel, der sich im Beschwerdefall jedoch nicht als wesentlich erweist, weil im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage die belangte Behörde insoweit nicht zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Die im genannten Erkenntnis für eine GmbH dargelegte Auffassung ist auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Der in der Unterlassung einer näheren Begründung für die Anwendung der innerstaatlichen Vorschriften ungeachtet der geltend gemachten unionsrechtlichen Bedenken gelegene Verfahrensmangel erweist sich somit hinsichtlich aller drei bf Parteien nicht als wesentlich.