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Im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekontrollbehörde bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtliche Umstände zu berücksichtigen

GZ 2011/04/0011, 22.06.2011

VwGH: Nach stRsp des VwGH ist die Vergabekontrollbehörde befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden. Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist die Vergabekontrollbehörde sogar verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss.

Die Bf rügt nun vorliegend, die belangte Behörde hätte im Beschwerdefall auf Grund der von ihr eingewendeten Ausscheidungsgründe die Antragslegitimation der erstmitbeteiligten Partei verneinen müssen.

Soweit die Beschwerde als Ausscheidungsgründe einen nach der bestandsfesten Ausschreibung unzulässigen Medienkontakt der erstmitbeteiligten Partei sowie eine ebenso nach dem bestandsfesten Ausschreibungstext zum "last and best offer" unzulässige Kontaktaufnahme mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates des Auftraggebers behauptet, ist darauf hinzuweisen, dass es sich nach den unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde bei beiden Festlegungen des Auftraggebers um "Kann"-Bestimmungen handelt. Wie der VwGH zum insoweit vergleichbaren Ausscheidungstatbestand des § 129 Abs 2 BVergG 2006 bereits ausgeführt hat, wird mit einer solchen "Kann"-Bestimmung dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ("Ermessen") eingeräumt, ob er Angebote von Bietern ausscheidet oder nicht. Auch wenn dieser Beurteilungsspielraum durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt wird, ändert dies nichts daran, dass dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zukommt. Damit handelt es sich aber gegenständlich nicht um bereits aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtliche Umstände, zu deren Berücksichtigung die Vergabekontrollbehörde bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren verpflichtet gewesen wäre.