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Ausführungen zum ESÜ, HKÜ und KSÜ (am 1. 4. 2011 in Kraft getreten)

GZ 6 Ob 103/11g, 18.07.2011

OGH: Das ESÜ regelt einerseits die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und andererseits die Wiederherstellung des Sorgerechts. Letzteres entspricht der Rückgabe eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes nach den Bestimmungen des Übereinkommens vom 25. 10. 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ; BGBl 512/1988), spricht das ESÜ insofern doch vom unzulässigen Verbringen eines Kindes über eine internationale Grenze (etwa Art 1 lit d). Dänemark gehört - ebenso wie Österreich - auch dem HKÜ an.

Diese Übereinkommen stehen zwar in Konkurrenz zueinander, wobei sie nach Art 34 Satz 2 HKÜ einerseits und Art 19 ESÜ andererseits weder die Anwendung anderer internationaler Übereinkünfte, die zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat in Kraft sind, noch die Anwendung des nichtvertraglichen Rechts des ersuchten Staats beschränken, wenn dadurch die Rückgabe eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes erwirkt oder die Durchführung des Rechts auf persönlichen Verkehr bezweckt werden soll. Allerdings ist im vorliegenden Verfahren auf das HKÜ nicht näher einzugehen, hat der Antragsteller doch einen Antrag nach diesem Übereinkommen gar nicht gestellt.

Am 1. 4. 2011 - somit nach der am 16. 3. 2011 ergangenen Entscheidung des Rekursgerichts - ist das Übereinkommen vom 19. 10. 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (KSÜ) auch in Österreich in Kraft getreten. In diesem wird künftig der Regelungsbereich des ESÜ aufgehen; das KSÜ wird das ESÜ ersetzen. Auf die Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen ist das KSÜ jedoch erst anzuwenden, wenn die Maßnahme getroffen wurde, nachdem das KSÜ bereits für beide beteiligten Staaten in Kraft getreten ist; außerdem ist das KSÜ nicht auf bereits vor seinem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden. All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall noch nicht gegeben, wurde doch einerseits das Kind vor dem 1. 4. 2011 nach Österreich gebracht und datieren andererseits die maßgeblichen dänischen Entscheidungen, auf die sich der Antragsteller ausschließlich stützt, vor diesem Zeitpunkt. Das KSÜ kommt somit hier (noch) nicht zur Anwendung.

Nach Art 8, 9 ESÜ haben die Behörden des ersuchten Staats unter bestimmten Umständen umgehend die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses, also die Rückführung des Kindes zum Sorgeberechtigten, zu veranlassen; Voraussetzung ist dafür ein „unzulässiges Verbringen“ des Kindes. Ein solches ist nach Art 1 lit d ESÜ das Verbringen des Kindes über eine internationale Grenze, wenn dadurch eine Sorgerechtsentscheidung verletzt wird, die in einem Vertragsstaat ergangen ist, oder wenn das Verbringen nachträglich nach Art 12 ESÜ für widerrechtlich erklärt wird; letzteres käme etwa dann in Betracht, wenn das Kind unter Verletzung eines gesetzlichen Sorgerechts oder eines tatsächlichen Sorgeverhältnisses verbracht wurde. Diese Fragen sind von den Behörden des ersuchten Staats autonom, jedoch nach der Rechtsordnung des Ursprungsstaats, also jenes Staats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zu beurteilen.

Eine Verletzung einer Sorgerechtsentscheidung iSd Art 1 lit d ESÜ (konkret zugunsten [auch] des Antragstellers) fand durch den Umzug der Antragsgegnerin mit dem Kind nach Österreich nicht statt. Eine Entscheidung iSd Art 12 ESÜ wiederum, mit der das Verbringen auf Antrag des Antragstellers für widerrechtlich erklärt worden wäre, ist im vorliegenden Verfahren nicht hervorgekommen; eine solche wird auch im Revisionsrekursverfahren nicht behauptet.

Da eine Wiederherstellung des Sorgerechts nach Art 8, 9 ESÜ mangels einer internationalen Kindesentführung nicht in Betracht kommt (dies würde im Übrigen auch gelten, hätte der Antragsteller einen Antrag nach dem HKÜ gestellt), haben die Vorinstanzen insoweit eine Rückführung des Kindes zu Recht abgelehnt. Da Dänemark außerdem nicht Mitgliedstaat iSd Brüssel IIa-VO ist, wäre dessen Art 11 - selbst bei einer Antragstellung nach dem HKÜ - hier nicht anzuwenden; undertakings und safe harbour orders nach Art 11 Brüssel IIa-VO, auf die im außerordentlichen Revisionsrekurs mehrfach Bezug genommen wird, sieht das ESÜ hingegen nicht vor.

Damit war aber dem auf Rückführung des Kindes gerichteten außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers der Erfolg zu versagen.

Nach Art 7 ESÜ werden Sorgerechtsentscheidungen, die in einem Vertragsstaat ergangen sind, in jedem anderen Vertragsstaat anerkannt und, wenn sie im Ursprungsstaat vollstreckbar sind, für vollstreckbar erklärt. Art 10 ESÜ wiederum sieht „in anderen als den in den Art 8 und 9 [ESÜ] genannten Fällen“ verschiedene Versagungsgründe für eine solche Anerkennung und Vollstreckung vor. Diese Bestimmungen kommen zur Anwendung, wenn eine Kindesentführung nicht vorliegt, dh das ESÜ ist nicht nur auf Fälle eines unzulässigen Verbringens anzuwenden, sondern auch auf andere Sorgerechtsentscheidungen.

Entgegen dem Wortlaut des Art 7 ESÜ gelten Sorgerechtsentscheidungen eines anderen Vertragsstaats des ESÜ jedoch nicht automatisch als anerkannt, sondern sind - bei Fehlen der Versagungsgründe - anzuerkennen.

§ 5 Abs 3 DG-ESÜ (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen-Durchführungsgesetz; BGBl 1985/322) verweist Anträge nach dem ESÜ in das Verfahren außer Streitsachen. §§ 115 und 114 AußStrG regeln die Verfahren der Anerkennung und der Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen über die Regelung der Obsorge; diese Verfahrensbestimmungen sind somit auch auf Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsanträge nach dem ESÜ anzuwenden.

Gründe für eine Versagung einer Anerkennung bzw Vollstreckbarerklärung sind sowohl die in Art 10 als auch die in Art 9 ESÜ genannten; zu prüfen ist aber weiters, ob die Verweigerungsgründe des § 113 AußStrG vorliegen, soweit diese über Art 9, 10 ESÜ hinausgehen (vgl etwa § 113 Abs 1 Z 4 AußStrG).

Wird die Sorgerechtsentscheidung eines Vertragsstaats des ESÜ - mangels Versagungs- und Verweigerungsgründen - in Österreich anerkannt und für vollstreckbar erklärt, kann der daraus Berechtigte in Österreich nach § 110 AußStrG Exekution führen (vgl § 111a AußStrG), sofern sich das Kind in Österreich aufhält. Ziel dieses Exekutionsverfahrens ist aber nicht die Rückführung des Kindes in den Vertragsstaat, sondern seine Übergabe an den betreibenden Obsorgeberechtigten in Österreich.

Nach Art 10 Abs 1 lit b ESÜ können Anerkennung und Vollstreckung versagt werden, wenn aufgrund einer Änderung der Verhältnisse die Wirkungen der ursprünglichen Entscheidung offensichtlich nicht mehr dem Kindeswohl entsprechen. Die erforderliche Änderung der Verhältnisse kann auf das Entstehen neuer Tatsachen oder auf schlichten Zeitablauf - wodurch möglicherweise eine Integration des Kindes in sein neues soziales Umfeld eingetreten ist -, nicht aber auf den bloßen Aufenthaltswechsel des Kindes infolge der Entführung zurückzuführen sein. Mit der Verwendung des Ausdrucks „offensichtlich“ wird deutlich gemacht, dass die Heranziehung dieses Versagungsgrundes auf wirklich eindeutige Fälle beschränkt bleiben soll.

Dass eine Entscheidung über einen Antrag nach dem ESÜ tatsächlich nur aufgrund einer mündlichen Verhandlung vorgenommen werden dürfte (wie der Antragsteller meint), lässt sich weder dem Europäischen Sorgerechtsübereinkommen-Durchführungsgesetz noch den anzuwendenden (vgl § 5 Abs 3 DG-ESÜ) Bestimmungen des AußStrG entnehmen (vgl § 107 Abs 1, § 114 AußStrG). Außerdem sieht Art 15 Abs 1 lit b ESÜ „geeignete Ermittlungen“ bloß als fakultativ vor.

Nach Art 15 Abs 1 lit a ESÜ ist zwar die Meinung des Kindes festzustellen, bevor die Behörde des ersuchten Staats eine Entscheidung nach Art 10 Abs 1 lit b ESÜ trifft. Dies hat jedoch zu unterbleiben, wenn es insbesondere wegen des Alters und des Auffassungsvermögens des Kindes undurchführbar ist. Dabei hat der erkennende Senat erst jüngst (6 Ob 2/11d) iZm einem Rückführungsantrag nach dem HKÜ und unter Berücksichtigung der §§ 111a, 105 Abs 2 Fall 2 AußStrG ausgeführt, die Auffassung, dass diese (negative) Voraussetzung bei einem erst vierjährigen Kind gegeben ist, bedürfe keiner Korrektur.