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Die Verfahrensbestimmung des § 105 AußStrG ist in allen Verfahren über Pflege und Erziehung oder das Recht auf persönlichen Verkehr, somit aber auch in einem das Besuchsrecht betreffenden Provisorialverfahren nach § 107 Abs 2 AußStrG, beachtlich; nur aus den in § 105 Abs 2 AußStrG genannten zwei Gründen kann die Befragung überhaupt unterbleiben, wenn nämlich durch diese oder einen damit verbundenen Aufschub der Verfügung das Wohl des Minderjährigen gefährdet wäre oder im Hinblick auf die Verständnisfähigkeit des Minderjährigen offenbar eine überlegte Äußerung zum Verfahrensgegenstand nicht zu erwarten ist

GZ 2 Ob 19/11z, 30.05.2011

Der Vater macht geltend, § 107 Abs 2 AußStrG verfolge mit der Möglichkeit einer einstweiligen Besuchsrechtsregelung den Zweck, einer langen Verfahrensdauer vorzubeugen und den im Interesse des Kindeswohls gebotenen Kontakt zum Kind so rasch wie möglich wiederherzustellen. Der mit der Vernehmung des Minderjährigen in Serbien verbundene weitere Aufschub der Regelung des Besuchsrechts gefährde das Wohl des Minderjährigen und hätte daher gem § 105 Abs 2 AußStrG unterbleiben müssen. Sollte aber eine Befragung des Minderjährigen dennoch als unerlässlich erachtet werden, so habe diese jedenfalls vor dem erkennenden Gericht in Österreich zu erfolgen, eine Rechtshilfevernehmung reiche nicht aus. Schließlich gehe das Rekursgericht zu Unrecht davon aus, dass infolge der allenfalls bereits eingetretenen Entfremdung zwischen Vater und Sohn eine Gefährdung des Kindeswohls durch eine weitere unabsehbare Verfahrensverzögerung nicht mehr zu besorgen sei.

OGH: Das in § 148 Abs 1 ABGB normierte Recht des minderjährigen Kindes und des mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, miteinander persönlich zu verkehren (Besuchsrecht), ist ein Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung und ein allgemein anzuerkennendes, unter dem Schutz des Art 8 EMRK stehendes Menschenrecht. Sein Zweck ist es, die Bindung zwischen Eltern und Kind aufrecht zu erhalten, eine gegenseitige Entfremdung zu verhindern und dem nicht betreuenden Elternteil die Möglichkeit zu geben, sich von der Erziehung und dem Gesundheitszustand des Kindes zu überzeugen. Auch eine bereits eingetretene Entfremdung ist kein Grund, dem Kind oder dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteil die Ausübung des Besuchsrechts zu versagen. Der Zweck des Besuchsrechts liegt dann darin, die eingetretene Entfremdung behutsam und durch eine dem Kindeswohl entsprechende Ausgestaltung wieder abzubauen. Die Integration des Kindes in seiner neuen Familie ist ebensowenig ein Hindernis, wie sein dauernder Aufenthalt im Ausland, mag dieser die Ausübung des Besuchsrechts unter Umständen auch erheblich erschweren.

Einem Elternteil steht das Besuchsrecht nur insoweit nicht zu, als das Wohl des Kindes durch dessen Ausübung massiv gefährdet werden würde. Nur bei einer derartigen schwerwiegenden Gefährdung hat in einem - selbst unverschuldeten - Konfliktfall der Besuchsrechtsanspruch eines Elternteils gegenüber dem Kindeswohl zurückzutreten.

Kind und Eltern sollen die Ausübung des Besuchsrechts einvernehmlich regeln. Nur soweit ein solches Einvernehmen nicht erzielt werden kann, hat das Gericht auf Antrag des Kindes und eines Elternteils die Ausübung dieses Rechts unter Bedachtnahme auf die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes in einer dessen Wohl gemäßen Weise zu regeln (vgl § 148 Abs 1 Satz 2 und 3 ABGB). Ausschlaggebend ist stets das Wohl des Kindes, Wünsche und Bedürfnisse der Eltern treten dem gegenüber in den Hintergrund. Der Wille des Kindes stellt ein wichtiges, jedoch nicht allein maßgebliches Kriterium dar, da dieser nicht selten von außen beeinflusst ist und Schwankungen unterliegen kann. Je älter aber ein bereits einsichts- und urteilsfähiges Kind ist, desto eher wird seinem Wunsch zu entsprechen sein.

Um dem Kind eine unbeeinflusste Meinungsäußerung zu ermöglichen, sieht § 105 AußStrG seine Befragung vor. Danach hat das Gericht Minderjährige in Verfahren über Pflege und Erziehung oder das Recht auf persönlichen Verkehr grundsätzlich persönlich zu hören, es sei denn, es liegt einer der in § 105 Abs 1 Satz 2 AußStrG aufgezählten Fälle vor, wenn also das Kind entweder das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, dies seine Entwicklung oder sein Gesundheitszustand erfordert, oder wenn sonst eine Äußerung der ernsthaften und unbeeinflussten Meinung des Minderjährigen nicht zu erwarten ist. In diesen Fällen kann die Anhörung auch durch den Jugendwohlfahrtsträger, durch Einrichtungen der Jugendgerichtshilfe oder in anderer geeigneter Weise, etwa durch Sachverständige, erfolgen. Nur aus den in § 105 Abs 2 AußStrG genannten zwei Gründen kann die Befragung überhaupt unterbleiben, wenn nämlich durch diese oder einen damit verbundenen Aufschub der Verfügung das Wohl des Minderjährigen gefährdet wäre oder im Hinblick auf die Verständnisfähigkeit des Minderjährigen offenbar eine überlegte Äußerung zum Verfahrensgegenstand nicht zu erwarten ist.

Die Zulässigkeit, die Art und der Umfang von Provisorialentscheidungen im außerstreitigen Verfahren ergeben sich aus der Verpflichtung des Pflegschaftsrichters, den Unterhalt sowie die Pflege und Erziehung der Kinder in deren Interesse zu sichern. Liegt eine konkrete und schwere Gefährdung des Kindeswohls vor, die sofortige und rasche Maßnahmen erfordert, ist eine einstweilige Anordnung nach § 107 Abs 2 AußStrG zu treffen. Im Besuchsrechtsverfahren sind Provisorialmaßnahmen bereits dann zulässig, wenn eine Entfremdungsgefahr droht.

Im vorliegenden Fall hat der Vater seit dem Verlassen der Ehewohnung im März 2005 zu seinem (damals 5 ½-jährigen Sohn) keinen persönlichen Kontakt. Es ist davon auszugehen, dass eine weitgehende Entfremdung eingetreten ist. Dieser Zustand widerspricht dem Kindeswohl, weshalb grundsätzlich eine möglichst rasche, wenngleich behutsame Anbahnung von Besuchskontakten im Interesse des Kindes geboten ist. Besteht doch ein dringendes Regelungsbedürfnis gerade in jenen Fällen, in denen bereits eine gewisse Entfremdung eingetreten ist.

Die erstinstanzliche Feststellung, eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls aufgrund Fehlens von Besuchskontakten zum Vater könne derzeit nicht festgestellt werden, steht dieser Beurteilung nicht im Wege. Sie geht von einer unzutreffenden Prämisse aus, weil das Fehlen des Besuchskontakts über einen mehrjährigen Zeitraum eine solche Gefährdung indiziert. Umgekehrt bieten die bisherigen Feststellungen aber keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Wohl des Minderjährigen durch einen raschen, in seiner Ausgestaltung der langjährigen Kontaktunterbrechung und den seither wesentlich veränderten Lebensumständen des Kindes Rechnung tragenden Aufbau von Besuchskontakten zu seinem Vater gefährdet wäre. Die bisherigen Verfahrensergebnisse zum Willen des Kindes hat das Erstgericht noch nicht als taugliche Grundlage für eine entsprechende Feststellung angesehen.

Dennoch kommt vorerst weder eine „sofortige“ Stattgebung noch eine Abweisung des Provisorialantrags in Betracht. Wie bereits erörtert wurde, ist die Verfahrensbestimmung des § 105 AußStrG in allen Verfahren über Pflege und Erziehung oder das Recht auf persönlichen Verkehr, somit aber auch in einem das Besuchsrecht betreffenden Provisorialverfahren nach § 107 Abs 2 AußStrG, beachtlich. Zwar dürfen bei einer vorläufigen Entscheidung sogar notwendige Verfahrensschritte unterbleiben, weil andernfalls bereits mit einer endgültigen Entscheidung vorgegangen werden könnte. Unter welchen Voraussetzungen auf die Befragung des Kindes verzichtet werden kann, ergibt sich aber unmittelbar aus der Regelung des § 105 Abs 2 AußStrG, die auch einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung vorbeugen soll.

Nach den hier relevanten Umständen steht neben dem Bedürfnis nach einer möglichst raschen Entscheidung das Interesse des Minderjährigen, seine Meinung zu äußern, im Vordergrund. Das Gebot zur Befragung des Kindes dient dazu, dessen grundsätzliche Einstellung zu den zu beurteilenden Fragen - insbesondere zu seinem Verhältnis zum besuchsberechtigten Elternteil - in Erfahrung zu bringen. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts sieht das Gesetz jedoch eine Befragung des Kindes zu den „Modalitäten eines allfälligen Kontakts“ nicht vor. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein unmündiges Kind typischerweise nicht in der Lage ist, rational zu beurteilen, welche konkrete Ausgestaltung seiner zukünftigen Beziehungen zu den beiden Elternteilen für seine Entwicklung am Günstigsten ist.

Erst nach der Befragung des Kindes kann auch dessen Sicht als Verfahrensergebnis in die Entscheidung eingezogen werden, selbst wenn das Gericht an den Wunsch des Kindes allein nicht gebunden ist. Die Kenntnis des Standpunkts des Kindes ist für die Entscheidung über einen Provisorialantrag, wie sie hier vom Vater angestrebt wird, gleichermaßen bedeutsam wie für die endgültige Entscheidung, va wenn der Kontakt zum nicht obsorgeberechtigten Elternteil schon seit Jahren unterbrochen ist. Die Anhörung des Minderjährigen erweist sich daher im vorliegenden Fall als unumgänglich.

Letzteres hat das Rekursgericht zwar richtig erkannt, die erstinstanzliche Abweisung des Provisorialantrags aber dennoch gebilligt. Dies widerspricht jedoch der Rsp des OGH, wonach für die Abweisung eines Antrags auf vorläufige Maßnahmen sämtliche relevanten Beweise aufgenommen sein müssen, weil vorher nicht verlässlich beurteilt werden kann, ob nicht doch eine vorläufige Anordnung geboten ist. Eine Ausnahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sich schon aus dem Provisorialantrag oder in einem frühen Stadium der Erhebungen ergeben sollte, dass durch die Beibehaltung einer bestimmten Regelung keine akute Gefährdung des Kindeswohls zu besorgen ist, während die Abklärung einer längerfristigen sinnvollen Lösung noch weiterer Erhebungen bedarf. Diese Voraussetzung für die Abweisung des Antrags liegt hier aber (zumindest derzeit noch) nicht vor.

Dem Vater ist ferner darin beizupflichten, dass die Durchführung der Befragung eines Kindes im Rechtshilfeweg dem Bedürfnis nach einer raschen Entscheidung über das Besuchsrecht, insbesondere aber der Eilbedürftigkeit eines Provisorialverfahrens zuwider laufen kann. Im Übrigen soll die Befragung va auch dazu dienen, dem Richter oder der Richterin einen persönlichen Eindruck von dem Kind zu verschaffen, weshalb der Anhörung vor dem erkennenden Gericht grundsätzlich der Vorzug zu geben ist. Maßgeblich für die Beurteilung dieser Frage sind die unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl abzuwägenden jeweiligen Umstände, wie die Dringlichkeit der Maßnahme, die bisherige Verfahrensdauer, die zu erwartende (weitere) Verzögerung einer Entscheidung durch das Rechtshilfeersuchen sowie die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Anreise des obsorgeberechtigten Elternteils und des Kindes.

Nach der Aktenlage ist hier nicht zu erkennen, dass die Anreise des Minderjährigen zur persönlichen Befragung durch das Erstgericht mit einer Gefährdung des Kindeswohls iSd § 105 Abs 2 erster Fall AußStrG verbunden wäre, zumal die Mutter ohnedies regelmäßig zwischen Wien und Serbien pendelt und in Wien auch einen Wohnsitz hat. Die vom Erstgericht in einem Amtsvermerk vom 16. 8. 2010 über ein Telefonat mit der Anwältin der Mutter festgehaltene angebliche Weigerung des Kindes, nach Österreich zu kommen, wäre noch kein ausreichendes Hindernis:

Nach stRsp ist der das unmündige Kind betreuende Elternteil nämlich dazu verpflichtet, einer unberechtigten Ablehnung des persönlichen Kontakts zum anderen Elternteil durch das Kind positiv und aktiv entgegenzuwirken. Er muss über die Abstandnahme von einer negativen Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen, um in aktiver Weise dem anderen Elternteil den persönlichen Verkehr mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen. Selbst wenn der Weigerungsgrund des Kindes nicht in einer negativen Beeinflussung durch die Mutter läge, müsste sich diese dennoch bemühen, Widerständen des Kindes entgegenzutreten.

Der OGH hat diese Grundsätze auch bei der zwangsweisen Durchsetzung der verfahrensrechtlichen Pflicht einer Mutter zur Mitwirkung an einem Sachverständigenbeweis angewandt. Nur auf diesem Weg könne die in § 13 Abs 1 AußStrG normierte Verpflichtung des Gerichts, das Verfahren so zu führen, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands in einer möglichst kurzen Verfahrensdauer gewährleistet wird, erfüllt werden.

Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die schon aus den allgemeinen Mitwirkungspflichten der Parteien (§ 13 Abs 1 letzter Satz und § 16 Abs 2 AußStrG) abzuleitende Pflicht der Mutter, den Minderjährigen über Anordnung des Gerichts zur persönlichen Anhörung stellig zu machen, zu.