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Der Separationsantrag kann ab dem Erbfall und muss „vor der Einantwortung“ gestellt werden, also solange die Abhandlung noch im Gang ist; jedenfalls nach Rechtskraft der Einantwortung ist eine Antragstellung ausgeschlossen; das Verlassenschaftsgericht darf den Einantwortungsbeschluss erst erlassen, wenn es über den rechtzeitig gestellten Separationsantrag schon entschieden und die Separation - bei deren Bewilligung - durchgeführt hat

GZ 10 Ob 28/11g, 31.05.2011

OGH: Das Wesen der Nachlassseparation (Nachlassabsonderung) liegt als Rest einer amtswegigen Fürsorge für die Nachlassgläubiger darin, sicherzustellen, dass das getrennt verwaltete Sondervermögen trotz Einantwortung ausschließlich zur Befriedigung der Absonderungsgläubiger verwendet wird, somit den Antragsberechtigten vor allen Gefahren zu schützen, die aus der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben über den Nachlass mit der darin liegenden Verquickung der vermögensrechtlichen Beziehungen entstehen können.

Über den Separationsantrag hat das Verlassenschaftsgericht zu entscheiden (§ 175 erster Satz AußStrG). Er kann ab dem Erbfall und muss „vor der Einantwortung“ gestellt werden, also solange die Abhandlung noch im Gang ist. Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass die Anordnung der Nachlassabsonderung vor rechtswirksamer Beendigung der Abhandlung beantragt werden müsse, weil sie nach Eintritt der Rechtswirkungen der Einantwortung nicht mehr vollziehbar wäre. Die Einantwortungswirkung tritt nicht bereits mit der Fassung des Einantwortungsbeschlusses ein. Jedenfalls nach Rechtskraft der Einantwortung ist eine Antragstellung ausgeschlossen. Die Parteien können bereits vor Erlassung des Einantwortungsbeschlusses auf Rechtsmittel gegen einen ihren Anträgen entsprechenden Beschluss verzichten; die ihren Anträgen entsprechenden Anordnungen können dann gleich in Vollzug gesetzt werden (§ 180 erster Satz AußStrG). Wenn der Erbe - wie im Anlassfall - auf Zustellung des Einantwortungsbeschlusses und Rechtsmittel verzichtet, wird der Einantwortungsbeschluss mit der Abgabe der schriftlichen Abfassung zur Ausfertigung an die Geschäftsstelle rechtskräftig, sofern andere rechtsmittellegitimierte Beteiligte nicht vorhanden sind.

Wurde der Separationsantrag zwar rechtzeitig gestellt, hat aber das Gericht den Nachlass eingeantwortet ohne über den Antrag entschieden zu haben, so ist der Antragsteller berechtigt, den Einantwortungsbeschluss mit Rekurs zu bekämpfen. Mit der Bekämpfung hält er den Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses hintan. Lässt er hingegen den Beschluss in Rechtskraft erwachsen, kommt eine meritorische Erledigung des Separationsantrags nicht in Betracht.

Ein Antrag auf Nachlassabsonderung muss als Verfahrenserklärung eindeutig gestellt werden.