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Es spricht manches dafür, dass das Stellenbesetzungsgesetz den weiten Begriff der „Unternehmungen“ nach Art 126b Abs 2 B-VG übernommen und nur hinsichtlich der eigenen Rechtspersönlichkeit noch klargestellt hat; Verstöße gegen die Ausschreibungsverpflichtung nach dem Stellenbesetzungsgesetz führen zu keiner Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge

GZ 8 ObA 1/11x, 26.04.2011

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Position des/der Präsidentin sowie des künstlerischen Leiters für den Zeitraum vom 1. 10. 2010 bis 1. 10. 2011 nach den Bestimmungen des Stellenbesetzungsgesetzes spätestens bis zum 1. 4. 2010 öffentlich auszuschreiben. In eventu begehrt er die Feststellung des Bestehens der Verpflichtung, diese Positionen öffentlich auszuschreiben. Die Wiederbestellung der Präsidentin bzw des künstlerischen Leiters sei ohne Ausschreibung erfolgt und daher rechtswidrig, da auch der Salzburger Festspielfonds dem Stellenbesetzungsgesetz unterliege.

OGH: § 1 Stellenbesetzungsgesetz legt den Geltungsbereich dieses Gesetzes dahin fest, dass die Bestellung von Mitgliedern des Leitungsorgans (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer) von „Unternehmungen mit eigener Rechtspersönlichkeit“, die der Kontrolle des Rechnungshofs unterliegen, nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu erfolgen hat. Der wesentliche Inhalt dieses Gesetzes liegt in der Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung der genannten Stellen und bestimmten Regelungen über die Besetzung aber auch den Inhalt der abzuschließenden Verträge.

Nach Art 126b Abs 1 B-VG unterliegen der Rechnungshofkontrolle neben dem Bund selbst auch Stiftungen, Anstalten und Fonds, die von Organen des Bundes oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hiezu von Organen des Bundes bestellt sind.

Abs 2 dehnt die Prüfungsbefugnis des Rechnungshofs auf „Unternehmungen“ aus, an denen der Bund allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträgern (nach Art 121 Abs 1 B-VG auch Länder und Gemeinden) jedenfalls mit mindestens 50 % des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die von diesen betrieben oder beherrscht werden.

Der Begriff der „Unternehmung“ in Art 126b Abs 2 B-VG wird regelmäßig dahin verstanden, dass unabhängig von einer bestimmten Organisationsform wirtschaftliche Tätigkeiten, die sich auf Vermögenswerte stützen und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden sind, erfasst werden, also etwa neben den Kapitalgesellschaften auch Vereine, Stiftungen, Fonds oder Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts.

Es spricht nun manches dafür, dass das Stellenbesetzungsgesetz diesen weiten Begriff der „Unternehmungen“ übernommen und nur hinsichtlich der eigenen Rechtspersönlichkeit noch klargestellt hat, sodass auch der beklagte Fonds, dessen Abgang überwiegend von den Gebietskörperschaften getragen und dessen entscheidende Organe im Ergebnis von Gebietskörperschaften bestellt werden, vom Stellenbesetzungsgesetz erfasst ist.

Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedarf es aber schon deshalb nicht, da die konkret gestellten Begehren des Klägers jedenfalls die Unwirksamkeit der bereits erfolgten Bestellungen voraussetzen, weil nur dann tatsächlich noch eine konkrete Ausschreibungspflicht bestehen könnte.

Der erkennende Senat hat in seiner Vorentscheidung zu 8 ObA 1/08t den unbefristeten Vertrag eines Universitätsprofessors, der unter Außerachtlassung der Gebote über die Ausschreibung und die Entscheidungsbefugnis der Berufungskommission nach dem UG 2002 vom Rektor abgeschlossen wurde, als nichtig bzw als unwirksam eingestuft. Der OGH hat sich dabei auf Schrammel gestützt. Auch § 107 UG sieht eine Verpflichtung zur Ausschreibung bestimmter Stellen vor, verweist aber darüber hinaus für die Durchführung der Berufungsverfahren von Universitätsprofessoren und Universitätsprofessorinnen auf das Berufungsverfahren nach den §§ 98 und 99 UG 2002. Die Rechtsansicht von Schrammel, die der OGH in dieser Vorentscheidung herangezogen hat, lässt sich dahin zusammenfassen, dass bei Verletzung von Bestimmungen des Berufungsverfahrens, die zwingende Mitwirkungsregeln vorsehen, die vom Rektor entgegen diesen exklusiven Vorschlagsrechten abgeschlossenen Verträge nichtig sind, nicht aber etwa bei bloßen Verstößen gegen das Gebot der Ausschreibung dieser Stellen. Dies entspricht auch der Rechtsansicht von Schöberl und kann auch auf allfällige Verstöße gegen die Ausschreibungsverpflichtung nach dem Stellenbesetzungsgesetz übertragen werden.

Geht man aber davon aus, dass die offenen Positionen wirksam besetzt wurden, also bereits von wirksamen Bestellungen auszugehen ist, so besteht weder eine Verpflichtung zur Ausschreibung, noch kommt die konkret begehrte Feststellung in Betracht.

Inwieweit Schadenersatzansprüche „potentieller“ Stellenbewerber denkbar wären, weil auch diese vom Stellenbesetzungsgesetz geschützt werden sollen oder ob es beim Stellenbesetzungsgesetz im Wesentlichen doch nur um den Schutz der Allgemeinheit durch Konkretisierung des Maßstabs bei der Rechnungshofkontrolle geht, muss also nicht geklärt werden.