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Die Ausübung des Markenrechts ist auf Fälle zu beschränken, in denen die Benützung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke – insbesondere als Herkunftshinweis – beeinträchtigt bzw beeinträchtigen könnte

GZ 17 Ob 7/11w, 23.03.2011

OGH: Der OGH sprach - der Rsp des EuGH folgend - mehrfach aus, dass die Ausübung des Markenrechts auf Fälle beschränkt bleiben muss, in denen die Benützung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. Das Tatbestandsmerkmal der Benutzung verlangt demnach zunächst die Feststellung, dass das Zeichen herkunftshinweisend zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmers und somit als „Marke“ benützt wird. Es genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt; ist die Verwendung des Zeichens mehrdeutig, muss ein kennzeichenmäßiger Gebrauch angenommen werden.

Wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft, liegt kennzeichenmäßiger Gebrauch vor.

Ob der Beklagte mit dem Vertrieb des Souvenirtellers in das Markenrecht der Klägerin eingreift und die Klägerin daher die hier geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Beseitigung geltend machen kann, hängt davon ab, ob die auf dem Teller angebrachten Worte „Spanische Reitschule“ vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst werden.

Zu 4 Ob 82/95 verneinte der OGH auf dieselbe Marke gestützte und gegen mit „Spanische Reitschule“ und „Wien“ beschriftete Porzellanpferde in Levade-Position gerichtete Unterlassungsansprüche mit der Begründung, es liege kein kennzeichenmäßiger Gebrauch der Marke der Klägerin vor, weil jeder unbefangene Betrachter dieses Gegenstands die Aufschrift als Hinweis darauf verstehen wird, dass ein Pferd aus der Spanischen Reitschule - in der Position der Levade - dargestellt wird. Es bestehe kein Grund zur Annahme, die Porzellanfigur selbst stamme aus dem Betrieb der Klägerin oder aus einem mit ihr in Verbindung stehenden Unternehmen.

Diese Einschätzung der maßgeblichen Verkehrsauffassung lässt sich im Hinblick auf die zwischenzeitige wirtschaftliche Entwicklung nicht aufrecht erhalten. Es ist davon auszugehen, dass mittlerweile allgemein bekannt ist, wie sehr sich - oft aus der unmittelbaren Verwaltung der öffentlichen Hand ausgelagerte und damit wirtschaftlich selbständige - Institutionen wie Museen oder auch die Spanische Hofreitschule bemühen (müssen), durch den Verkauf verschiedener Waren und Dienstleistungen, die mit der(n) bekannten Marke(n) der Institution gekennzeichnet sind (Merchandising), zusätzliche Einnahmen zu erzielen.

Die auf der Schauseite des beanstandeten Souvenirtellers angebrachten Worte „Spanische Reitschule“ werden daher vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher von Souvenirtellern als unterscheidungskräftiger Hinweis auf die Herkunft des so bezeichneten Souvenirtellers angesehen (analog zum Eindruck, den der Interessent von einem Schal gewinnt, der mit der Marke eines bekannten Fußballvereins bedruckt ist, EuGH C-206/01, Arsenal FC/Reed,). Der vom Beklagten in Abrede gestellte herkunftshinweisende und daher die Markenrechte der Klägerin beeinträchtigende (kennzeichenmäßige) Gebrauch der Marke der Klägerin liegt somit vor.