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Der namhaft Gemachte muss soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann; es genügt, wenn der Makler solcherart von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft; zwischen der verdienstlichen Tätigkeit des Maklers und dem Zustandekommen des Geschäfts muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen; ein solcher Zusammenhang fehlt, wenn das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände - etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person - zustande kommt

GZ 2 Ob 91/10m, 05.05.2011

OGH: Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch der klagenden Partei ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die bloße Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners aus. Wenn die Verdienstlichkeit feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen.

Die Rsp versteht unter „Namhaftmachung“ im hier interessierenden Sinn die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss. Dazu bedarf es der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann. Die Vorkenntnis der namhaft gemachten Person als Individuum schadet allerdings nicht; wesentlich ist nur, dass die Person in ihrer Eigenschaft als potentieller Vertragspartner unbekannt ist. Der namhaft Gemachte muss soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann. Es genügt, wenn der Makler solcherart von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft.

Der Beklagte hatte zwar die KG und die ihr nahestehenden Personen schon von vornherein als mögliche Interessenten ins Auge gefasst. Von seiner konkreten Verkaufsabsicht erfuhren diese Personen aber erst durch die Tätigkeit der klagenden Partei. Erst danach bekundeten sie, vertreten durch den Geschäftsführer, bei dieser ihr Kaufinteresse und kamen somit als potentielle Vertragspartner des Beklagten in Betracht. Insoweit hat die klagende Partei dem Beklagten daher eine von ihm zwar vermutete oder erhoffte, aber erst durch ihre Bemühungen konkret gewordene Erwerbsmöglichkeit nachgewiesen. Davon abgesehen könnte sich der Geschäftsherr, der - wie hier der Beklagte - seine Vorkenntnisse gegenüber dem Makler (als Teil seiner Strategie) bewusst verschweigt und dessen Tätigkeit duldet, seiner Provisionspflicht nicht mit der nachträglichen Begründung entziehen, er habe die ihm nachgewiesene Abschlussgelegenheit schon vorher gekannt.

Zwischen der verdienstlichen Tätigkeit der klagenden Partei und dem Zustandekommen des Geschäfts muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Dabei ist entscheidend, ob die an sich verdienstliche und zumindest mitkausale Tätigkeit des Immobilienmaklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als inadäquat angesehen werden muss. Ein solcher Zusammenhang fehlt, wenn das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände - etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person - zustande kommt. Die Frage der adäquaten Verursachung erfüllt in der Regel nur dann die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer gravierenden Fehlbeurteilung beruht.

Eine derartige Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Es trifft wohl zu, dass die Vertragsverhandlungen am 2. 11. 2006 zu keiner Einigung führten und daher - an diesem Tag - gescheitert sind. Ob darin allerdings ein bloß vorläufiges oder ein bereits endgültiges Scheitern der Vertragsgespräche zu erblicken war, hängt von den weiteren festgestellten Umständen des gegenständlichen Einzelfalls ab.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts spricht gegen ein endgültiges Scheitern, dass der Beklagte nach dem Vorliegen eines konkreten Angebots eines Dritten von sich aus den Geschäftsführer kontaktiert habe, worauf in angemessenem Zeitabstand zur Tätigkeit der klagenden Partei die vertragliche Einigung nachgefolgt sei.

Diese Ansicht stimmt mit den Grundsätzen der Entscheidung 6 Ob 25/06d, an der sich das Berufungsgericht orientierte, im Wesentlichen überein. Darin hatte der OGH in Anlehnung an die Rechtslage in Deutschland (ua) ebenfalls darauf abgestellt, dass die dort beklagte Käuferin von sich aus den vorerst unterbrochenen Kontakt mit dem vom Makler namhaft gemachten Verkäufer wieder aufgenommen hatte, die Initiative zum Vertragsabschluss daher nicht vom anderen Vertragspartner oder einem Dritten ausgegangen war. Hingegen wurde die von der Käuferin erreichte Reduktion des Kaufpreises weder für sich genommen, noch iZm dem sechsmonatigen Zeitraum zwischen Besichtigung des Objekts und Vertragsabschluss als geeignet angesehen, um die Adäquanz der Tätigkeit des Maklers zu verneinen. Andernfalls würde, so der 6. Senat, einer Hintergehung des Provisionsanspruchs des Maklers „Tür und Tor geöffnet“ sein.

Der damals beurteilte Sachverhalt ist mit dem vorliegenden durchaus vergleichbar, sieht man davon ab, dass hier nicht der Käufer sondern der Verkäufer den Kontakt mit dem vom Makler namhaft gemachten Interessenten suchte. Den vom Berufungsgericht als angemessen erachteten zeitlichen Konnex zwischen der Tätigkeit der klagenden Partei und dem Vertragsabschluss gesteht der Beklagte in seiner Revision sogar ausdrücklich zu.

Der OGH hat überdies im Rahmen der Zurückweisung einer ordentlichen Revision die auch hier vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht bereits gebilligt, dass die Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Vertragsabschluss grundsätzlich nicht schon deshalb verloren gehe, weil zwischenzeitig auch andere Ursachen für den Vertragsabschluss gesetzt worden seien.

Im vorliegenden Fall bot der vom Beklagten mit dem Konkurrenzangebot konfrontierte Geschäftsführer namens der von ihm vertretenen „Gruppe“ einen deutlich höheren Betrag, als es der am 2. 11. 2006 zuletzt geäußerten Kaufpreiserwartung des Beklagten entsprach. Gerade dieser Umstand und die rasche Reaktion auf die Initiative des Beklagten lässt durchaus auch die Deutung zu, dass der Kaufentschluss - als Ergebnis der im Jahr 2006 geführten Vertragsverhandlungen - in Wahrheit schon vor dem Vorliegen des Konkurrenzangebots herangereift und ein Eingehen auf die damalige Preisvorstellung des Beklagten lediglich aus verhandlungstaktischen Gründen und/oder wegen Abstimmungserfordernissen innerhalb der „Gruppe“ (wer kauft?) vorerst unterblieben war.

Bei dieser Sach- und Rechtslage steht das vom Berufungsgericht nach wertender Betrachtung der feststehenden Gesamtumstände erzielte Ergebnis, die vertragsgemäße Tätigkeit der klagenden Partei sei für das Zustandekommen des vom Beklagten angestrebten Kaufvertrags adäquat mitursächlich gewesen, im Einklang mit der erörterten Rsp und ist somit zumindest als vertretbar anzusehen.