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Nicht nur die als solche bezeichneten laufenden monatlichen Provisionszahlungen, sondern auch als "pauschale Entgeltprovision" bezeichneten monatlichen Provisionszahlungen sind der Ermittlung jenes Entgelts, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten bzw der Urlaub nicht angetreten worden wäre, zu Grunde zu legen

GZ 2008/08/0261, 24.11.2010

Die bf Partei gesteht zu, dass insgesamt 115,60 % der Provision (100 % als "vereinbarte Provision" und 15,6 % "als pauschale Entgeltprovision ... zum Ausgleich für allfällige Fehlzeiten oder Nichtleistungszeiträume") ausbezahlt worden sei. Sie macht aber geltend, die belangte Behörde habe nur "theoretische Berechnungsbeispiele angestellt", ohne auf den konkreten Sachverhalt einzugehen und darzustellen, wie sich der angebliche Beitragsrückstand genau errechne.

VwGH: Im Vorerkenntnis vom 26. April 2004, 2003/08/0245 hat der VwGH ausgesprochen, dass die Entgeltfortzahlung im Nichtleistungsfall - welche sowohl nach § 8 AngG als auch nach § 6 UrlG iVm § 2 Abs 4 des Generalkollektivvertrags und nach § 9 ARG iSd Ausfallsprinzips auch von den regelmäßig verdienten Provisionen auszugehen hat - nicht pauschal auf der Basis eines angenommenen durchschnittlichen Nichtleistungszeitraums erfolgen darf.

Den Feststellungen der belangten Behörde im zweiten Rechtsgang lässt sich entnehmen, dass den Dienstnehmern neben dem monatlichen (Grund)gehalt eine Provision gebührt, deren Gesamthöhe in der Spalte "Prov. inkl. UE/FE" der Beilage zum erstinstanzlichen Bescheid ausgewiesen ist. Die Mitarbeiter haben nicht nur die laufende Provision erhalten, sondern auch jenen Teil, den die bf Partei in den betreffenden Gehaltsabrechnungen pauschal für die durchschnittlich zu erwartenden "Nichtleistungszeiträume" ausgewiesen hat. Die bf Partei räumt ein, dass das "Mitarbeiter-Merkblatt" die tatsächlich gepflogene und gelebte Provisionsvereinbarung wiedergibt und durch langjährige Übung zum Bestandteil der Einzelarbeitsverträge geworden ist. Sie räumt ein, dass - zum Ausgleich für allfällige Fehlzeiten oder Nichtleistungszeiträume - von der Provisionssumme zusätzlich monatlich ein weiterer Anteil von 15,6% als pauschale Entgeltprovision ausbezahlt worden sei.

Aus diesem unbestrittenen Sachverhalt ergibt sich aber auf Grund des erwähnten Ausfallsprinzips - im Gegensatz zur Auffassung der bf Partei -, dass nicht nur die als solche bezeichneten laufenden monatlichen Provisionszahlungen, sondern auch als "pauschale Entgeltprovision" bezeichneten monatlichen Provisionszahlungen der Ermittlung jenes Entgelts, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten bzw der Urlaub nicht angetreten worden wäre, zu Grunde zu legen ist.

Zur konkreten Berechnung des für Nichtleistungszeiträume gebührenden Entgelts hat der VwGH in Pkt 3 der Begründung des genannten Vorerkenntnisses 2003/08/0245 ausgeführt, dass die Entgeltfortzahlung im Nichtleistungsfall nicht pauschal erfolgen darf und der jeweilige Anspruchslohn unter Berücksichtigung der konkreten Entgeltfortzahlungszeiträume im Einzelnen zu prüfen ist. Die belangte Behörde hat jedoch zu den konkreten Entgeltfortzahlungszeiträumen der einzelnen Dienstnehmer in den angegebenen Zeiträumen keine Feststellungen getroffen, sondern die Höhe des durch Dienstverhinderung oder Urlaubs bei den einzelnen Dienstnehmern ausgefallenen Entgelts in Übernahme der Feststellungen des erstinstanzlichen Bescheides pauschal mit jenem Betrag festgesetzt, den die bf Partei in ihren Gehaltsabrechnungen als "Provisionspauschale" für die Nichtleistungszeiten ausgewiesen und vergütet hatte. Die für diese Vorgangsweise herangezogene Begründung hat die belangte Behörde dem Schreiben der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 21. Juni 2007 entnommen und ausgeführt, dass die Feststellung der konkreten Entgeltfortzahlungszeiträume für die einzelnen Dienstnehmer in den Jahren 1996 bis 1999 schon auf Grund des zwischenzeitlichen EDV-Wechsels bei der bf Partei nicht mehr möglich sei und dass  Unterlagen über Urlaubs- oder Krankenstandstage bei der bf Partei nicht mehr aufliegen würden.

Dieser Umstand hätte die belangte Behörde - infolge Änderung eines maßgeblichen Sachverhalts (vgl § 63 Abs 1 VwGG) - allenfalls berechtigt, selbst nach § 42 Abs 3 ASVG vorzugehen, wobei sie die bei einer Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren zu ermitteln und die Ausübung ihres Ermessens bei der Schätzung zu begründen gehabt hätte. Im erstinstanzlichen Bescheid hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aber keine Schätzung vorgenommen (sie wäre dazu bei damals noch vorhandenen Unterlagen auch gar nicht berechtigt gewesen), sondern sie hat die Nachverrechnung in der Weise vorgenommen, dass sie die Höhe der Provisionsansprüche für Nichtleistungszeiträume pauschal nach einem bestimmten Prozentsatz bestimmt hat. Die im angefochtenen Bescheid herangezogene Begründung, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sei berechtigt gewesen, die Höhe des fortgezahlten Entgeltes zu schätzen, ist somit verfehlt. Im Ergebnis hat die belangte Behörde die auf einer unrichtigen Rechtsanschauung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse beruhende pauschale Nachverrechnung im Widerspruch zu der durch das genannte Vorerkenntnis 2003/08/0245 überbundenen Rechtsansicht bestätigt.