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Der OGH hat in seiner arbeitsrechtlichen Rsp mehrfach ausgeführt, dass der vom Arzt in den Krankenstand genommene Arbeitnehmer grundsätzlich auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung des Arztes vertrauen kann; dieser Grundsatz gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber beweist, dass der Arbeitnehmer trotz Vorlage einer Krankenstandsbescheinigung arbeitsfähig war und davon auch Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falls offenbar haben musste; diese Rsp lässt sich für den vorliegenden Fall, in dem ebenfalls zu beurteilen ist, ob dem Vater das Unterlassen einer Erwerbstätigkeit vorwerfbar ist, sinngemäß anwenden

GZ 8 Ob 27/10v, 21.12.2010

OGH: Gem § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft daher die Obliegenheit im Interesse seiner Kinder, alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen. Unterlässt er dies, so wird er nach dem Anspannungsgrundsatz so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können. Maßstab hiefür ist stets das Verhalten eines pflichtgemäßen rechtschaffenen Familienvaters. Der Anspannungsgrundsatz dient als eine Art Missbrauchsvorbehalt, wenn schuldhaft die zumutbare Erzielung deutlich höherer Einkünfte versäumt wird, sodass der angemessene Unterhalt des Berechtigten nicht mehr gewährleistet ist. Die Anspannungsbeurteilung hat immer die realen Erwerbschancen auszuloten; Sie darf sich nicht in unbegründeten Fiktionen erschöpfen.

Die - grundsätzlich auch für die Vergangenheit zulässige - Herabsetzung des auf Basis eines fiktiven Einkommens bemessenen Unterhalts ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen weggefallen sind. Dies war hier aber nach den Verfahrensergebnissen objektiv der Fall:

Zutreffend weist der Vater darauf hin, dass ihm aufgrund der Umstände des konkreten Falls subjektiv nicht vorwerfbar war, eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit (insbesondere in den im Sachverständigengutachten genannten Verweisungsberufen) auszuüben.

Der Vater befand sich ab 1. 8. 2007 aufgrund von Bandscheibenvorfällen im Krankenstand, nachdem er zuvor arbeitslos war. Dem Begriff des „Krankenstands“ (der vereinzelt in Gesetzen verwendet wird, vgl zB § 21a Abs 6 BUAG, § 16 Abs 1 Z 6 lit c EStG) kommt insbesondere im Arbeitsrecht und im Sozialrecht Bedeutung zu. Er umfasst im arbeitsrechtlichen Sinn die Dienstverhinderung des Arbeitnehmers wegen Krankheit (vgl § 1154b Abs 1 ABGB). Der OGH hat in seiner arbeitsrechtlichen Rsp mehrfach ausgeführt, dass der vom Arzt in den Krankenstand genommene Arbeitnehmer grundsätzlich auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung des Arztes vertrauen kann. Dieser Grundsatz gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber beweist, dass der Arbeitnehmer trotz Vorlage einer Krankenstandsbescheinigung arbeitsfähig war und davon auch Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falls offenbar haben musste. Diese Rechtsprechung lässt sich für den vorliegenden Fall, in dem ebenfalls zu beurteilen ist, ob dem Vater das Unterlassen einer Erwerbstätigkeit vorwerfbar ist, sinngemäß anwenden.

Die Besonderheit im konkreten Fall liegt darin, dass der Kläger nach den Ergebnissen des Vorverfahrens im Zeitpunkt des Beginns seines Krankenstands am 1. 8. 2007 arbeitslos war und Arbeitslosengeld bezog. Im Akt erliegt eine Bestätigung der NÖGKK, aus der sich der Bezug von Krankengeld seit dem 4. 8. 2007 ergibt. Die von der GKK angenommene Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezog sich daher nicht auf eine zum Zeitpunkt des Beginns des Krankenstands ausgeübte Arbeitstätigkeit: Vielmehr ist während der Dauer des Arbeitslosengeldbezugs gem § 8 Abs 1 AlVG der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach den Verweisungsbestimmungen des pensionsrechtlichen Invaliditäts- bzw Berufsunfähigkeitsbegriffs zu bestimmen. Im konkreten Fall bedeutete daher die Annahme der Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch die GKK, dass diese iSd § 8 Abs 1 AlVG von einer Berufsunfähigkeit des Klägers ausging.

Ein Hinweis darauf, dass der Vater nicht auf das Vorliegen seiner Erwerbsunfähigkeit hätte vertrauen dürfen, ergibt sich aus dem Akteninhalt nicht.

Bei einer Gesamtbetrachtung kann dem Vater im konkret zu beurteilenden Einzelfall daher nicht vorgeworfen werden, dass er seine Verpflichtung, alle seine persönlichen Fähigkeiten einzusetzen, um seine Unterhaltspflicht zu erfüllen, fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hätte. Die Anspannung darf nicht zu fiktiven Ergebnissen führen: Der Vater durfte hier auf den Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit gerade im Hinblick auf den während der Zeit des Arbeitslosengeldbezugs von der GKK akzeptierten Krankenstand vertrauen; die - erst im Nachhinein - objektivierte Möglichkeit der Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit als Botenfahrer oder Ordinationsgehilfe ändert daran nichts, sodass dieser Umstand allein nicht zur Anspannung des Vaters - dem letztlich ja auch eine Berufsunfähigkeitspension zuerkannt wurde - führen kann.