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Der Wehrpflichtige wurde durch den Einberufungsbefehl verpflichtet, den Grundwehrdienst zu einem nach Vollendung seines 35. Lebensjahres gelegenen Zeitpunkt anzutreten; im Rahmen einer Beschwerde gegen diesen Einberufungsbefehl hätte er daher die Möglichkeit gehabt, geltend zu machen, dass die Einberufung für einen nach der Vollendung seines 35. Lebensjahres festgelegten Einrückungstermin unrechtmäßig sei, und die Aufhebung dieses Einberufungsbefehls beantragen können; dem Wehrpflichtigen stand daher ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren offen, um die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Einberufung hinsichtlich des festgelegten Einberufungstermins zu klären, sodass die Erlassung des von ihm nunmehr beantragten Feststellungsbescheides, der, weil er im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nach der Rsp nur als subsidiärer Rechtsbefehl in Betracht kommt, im vorliegenden Fall nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ist

GZ 2010/11/0198, 23.11.2010

VwGH: Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob der Feststellungsantrag des Bf vom 15. Juni 2010, dass seine Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes erloschen sei, zulässig war. Eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für dieses Feststellungsbegehren ist dem WG 2001 nicht zu entnehmen.

Wie die belangte Behörde aber zutreffend erkannt hat, ist die Erlassung von Feststellungsbescheiden nach der Rsp des VwGH auch ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage zulässig, wenn dies im privaten rechtlichen oder öffentlichen Interesse gelegen ist. Ein hinreichendes privates Interesse an einer bescheidförmigen Feststellung ist nach der hg Judikatur dann anzunehmen, wenn die betreffende Feststellung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung bzw Rechtsverfolgung darstellt, was wiederum voraussetzt, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klar zu stellen. Ein Feststellungsinteresse liegt dann nicht vor, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens entschieden werden kann.

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass der Bf mit Einberufungsbefehl vom 5. November 2007 für den Einrückungstermin 10. Jänner 2011 zum Grundwehrdienst einberufen wurde. Da gegen diesen Einberufungsbefehl gem § 24 Abs 1 zweiter Satz WG 2001 ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist, stand dem Bf gegen diesen Bescheid die Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts offen. Von dieser Möglichkeit hat der Bf nach den unstrittigen Feststellungen im angefochtenen Bescheid keinen Gebrauch gemacht.

In seiner nunmehrigen Beschwerde gegen den Bescheid vom 6. Oktober 2010 bringt der Bf im Wesentlichen vor, dass durch eine Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl vom 5. November 2007 nicht hätte geklärt werden können, ob die im Zeitpunkt der Erlassung dieses Einberufungsbefehls (noch) gegebene Verpflichtung zur Ableistung des Grundwehrdienstes - nach diesem Zeitpunkt, nämlich mit Vollendung des 35. Lebensjahres des Bf am 25. April 2010 - kraft Gesetzes wieder "erloschen" sei. Die Klärung dieser Frage sei nur durch den beantragten Feststellungsbescheid möglich.

Dieser Rechtsansicht ist zu entgegnen, dass der Bf durch den Einberufungsbefehl vom 5. November 2007 verpflichtet wurde, den Grundwehrdienst am 10. Jänner 2011 - somit zu einem in der Zukunft, nach Vollendung seines 35. Lebensjahres, gelegenen Zeitpunkt - anzutreten. Im Rahmen einer Beschwerde gegen diesen Einberufungsbefehl hätte der Bf daher die Möglichkeit gehabt, geltend zu machen, dass die Einberufung für einen nach der Vollendung seines 35. Lebensjahres festgelegten Einrückungstermin unrechtmäßig sei, und die Aufhebung dieses Einberufungsbefehls beantragen können. Dem Bf stand daher ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren offen, um die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Einberufung hinsichtlich des festgelegten Einberufungstermins zu klären, sodass die Erlassung des vom Bf nunmehr beantragten Feststellungsbescheides, der, weil er im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nach der Rsp nur als subsidiärer Rechtsbefehl in Betracht kommt, im vorliegenden Fall nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ist.