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Den kündigenden Arbeitgeber trifft die Beweislast für die sachliche Entkräftung der Umgehungsvermutung, dass die Kündigung also nicht nur wegen des Übergangs erfolgte, sondern trotz Bemühens um Integration in den neuen Betrieb unumgänglich war

GZ 9 ObA 70/10z, 27.04.2011

OGH: Die Vorinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass die Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG mangels ausreichender Umsetzung (für den Betriebsübergang von einer Gemeinde auf einen Gemeindeverband) direkt anwendbar ist (§ 510 Abs 3 ZPO). Gem Art 4 Z 1 Satz 1 der Richtlinie stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw Betriebsteils als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Der Arbeitnehmer soll vor Kündigungen geschützt werden, die nur mit dem Übergang begründet werden. Allerdings steht diese Bestimmung etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen (- darauf zielt trotz der dienstrechtlichen Spezifika letztlich auch § 32 Abs 4 VBG ab -) nicht entgegen (Art 4 Z 1 2. Satz der RL).

Im vorliegenden Fall kann nicht übersehen werden, dass die Beklagte die Kündigung des Klägers in engem zeitlichen Naheverhältnis zum Betriebsübergang  ausgesprochen hat. Wenngleich allein daraus noch nicht zwingend darauf zu schließen ist, dass der Grund für die Kündigung nur im Betriebsübergang liegt, so kommt doch dem zeitlichen Zusammenhang Indizcharakter zu. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unbeachtet bleiben, dass zwar eine Verwendung des Klägers in einer Leitungsfunktion nicht mehr möglich war, aber erst im Juni 2006, also unmittelbar vor dem Betriebsübergang, eine Einigung der Beklagten mit dem Nachfolger auf der zu besetzenden Stelle eines Geigenlehrers erzielt wurde, somit für eine Funktion, die nach den Feststellungen auch der Kläger hätte bekleiden können. Auch diesem Umstand kann daher eine Indizwirkung in der Richtung nicht abgesprochen werden, dass die Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger ihre Ursache im Betriebsübergang hatte. Bei einem solchen Sachverhalt trifft den kündigenden Arbeitgeber (hier: den Erwerber) die Beweislast für die sachliche Entkräftung der Umgehungsvermutung, dass die Kündigung also nicht nur wegen des Übergangs erfolgte, sondern trotz Bemühens um Integration in den neuen Betrieb unumgänglich war. Allein die Argumente, dass der neue Geigenlehrer von einem geplanten Betriebsübergang nichts wusste und im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers die Geigenlehrerstelle „schon besetzt“ war, sind jedenfalls nicht ausreichend, die oben dargestellte Indizwirkung zu entkräften. Daher wird es im fortgesetzten Verfahren Sache der beweispflichtigen Beklagten sein, durch entsprechendes Vorbringen und Beweisanbote zu widerlegen, dass der Ausspruch der Kündigung des Klägers allein wegen des  Betriebsübergangs erfolgte. Erst nach Ergänzung der Feststellungen - unter Beachtung der aufgezeigten Beweislast - wird dann eine abschließende Beurteilung der Zulässigkeit der Kündigung möglich sein.