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Der Schädiger kann sich auf ein allfälliges Mitverschulden des Geschädigten wegen des im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbots (§ 482 ZPO) nur insoweit berufen, als er im Verfahren erster Instanz entweder einen entsprechenden Mitverschuldenseinwand erhoben oder zumindest ausreichend deutlich Tatsachen vorgebracht hat, aus denen sich die Behauptung einer Sorglosigkeit des Geschädigten in eigenen Angelegenheiten iSd § 1304 ABGB ableiten lässt

GZ 5 Ob 35/11z, 27.04.2011

OGH: Auch in Fällen unrichtiger Anlageberatung kann ein Mitverschulden des Kunden in Betracht kommen, das die Schadenersatzpflicht des Anlageberaters mindert. Ohne entsprechende Einwendung in erster Instanz darf auf das Mitverschulden des Geschädigten aber nicht Bedacht genommen werden. Daher kann sich der Schädiger auf ein allfälliges Mitverschulden des Geschädigten wegen des im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbots (§ 482 ZPO) nur insoweit berufen, als er im Verfahren erster Instanz entweder einen entsprechenden Mitverschuldenseinwand erhoben oder zumindest ausreichend deutlich Tatsachen vorgebracht hat, aus denen sich die Behauptung einer Sorglosigkeit des Geschädigten in eigenen Angelegenheiten iSd § 1304 ABGB ableiten lässt.

Ob im Hinblick auf den Inhalt einer Prozessbehauptung eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, stellt eine Frage des Einzelfalls dar. Auch die Frage, ob ein bestimmtes in erster Instanz erstattetes Sachvorbringen ausreicht, um den (ausdrücklich) erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Verschuldensvorwurf begründen zu können,  kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden.