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Nach § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten einer - also jeder! - Partei zu ersetzen, soweit sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung gegenüber anderen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgt haben, Erfolg hatte; auch wenn § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG - anders als § 43 Abs 1 ZPO - weder von einer verhältnismäßigen Kostenteilung spricht noch ausdrücklich die Möglichkeit einer Kostenaufhebung anspricht, ist doch nicht zu erkennen, warum die Kostenentscheidung in außerstreitigen Verfahren, in denen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgen, aufeinander treffen, nach wesentlich anderen Grundsätzen erfolgen sollte als im Zivilprozess

GZ 1 Ob 57/11f, 31.03.2011

OGH: Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG. Wie sich aus den Erwägungen der Vorinstanzen ergibt, wird die Frage der praktischen Anwendung dieser Norm bei bloß teilweisem Obsiegen in der Judikatur der Gerichte zweiter Instanz unterschiedlich gehandhabt. Eine Judikaturlinie schließt sich dabei der in der Lehre überwiegend vertretenen Auffassung an, die dahin zusammenzufassen ist, dass bei einem bloßen Teilerfolg der überwiegend Obsiegende Anspruch auf Ersatz jener Kosten habe, die bei Geltendmachung des Zugesprochenen entstanden wären. Der gegenteilige Ansatz besteht im Wesentlichen darin, die für das streitige Verfahren in der Rsp zu § 43 Abs 1 ZPO entwickelte sog Quotenkompensation auch für die Kostenentscheidung im Außerstreitverfahren bei beiderseitigem Teilerfolg heranzuziehen. Den dafür insbesondere von Obermaier ausgeführten Argumenten schließt sich der erkennende Senat - jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden (eheliches Aufteilungsverfahren) - an.

Nach § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten einer - also jeder! - Partei zu ersetzen, soweit sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung gegenüber anderen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgt haben, Erfolg hatte. Davon ist nach Satz 2 aus Billigkeitserwägungen nur unter bestimmten Umständen abzuweichen, nicht aber bei einem durchschnittlichen bzw regulären Verfahrensverlauf. Auch wenn § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG - anders als § 43 Abs 1 ZPO - weder von einer verhältnismäßigen Kostenteilung spricht noch ausdrücklich die Möglichkeit einer Kostenaufhebung anspricht, ist doch nicht zu erkennen, warum die Kostenentscheidung in außerstreitigen Verfahren, in denen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgen, aufeinander treffen, nach wesentlich anderen Grundsätzen erfolgen sollte als im Zivilprozess, für den die Rsp sich stets bemüht hat, die vagen gesetzlichen Vorgaben zu konkretisieren, um sowohl zu inhaltlich ausgewogenen als auch praktikablen Lösungen zu gelangen. Zu betonen ist auch, dass § 78 Abs 2 AußStrG nur für die sog „streitigen Außerstreitverfahren“ gilt, in denen einander Parteien mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen. Berücksichtigt man weiter, dass erst durch die konkrete Entscheidung des Gesetzgebers vorgegeben wird, ob eine bestimmte Materie im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu behandeln ist, so spricht auch dies keineswegs für eine grundsätzliche Differenzierung in der Frage des Kostenersatzes. Mit der Neuregelung des Kostenersatzrechts im Außerstreitverfahren durch § 78 AußStrG hat der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass auch in den streitähnlichen Außerstreitverfahren ein Kostenersatz stattfinden soll, der demjenigen des Zivilprozesses weitgehend entspricht.

Aber auch der Wortlaut des § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG ergibt - entgegen den abweichenden Auffassungen in LuRsp - keine ausreichende Basis für eine Kostenentscheidung „auf Basis des Ersiegten“, die im eigentlichen Zivilprozess zu einem der Ausnahmefälle des § 43 Abs 2 ZPO judiziert wird. Wenn angeordnet wird, dass die (zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen) Kosten einer Partei zu ersetzen sind, soweit sie gegenüber der anderen Partei Erfolg hatte, wird einerseits auf die der jeweiligen Partei tatsächlich erwachsenen Verfahrenskosten abgestellt, die regelmäßig auf Basis der tatsächlichen Bemessungsgrundlage (Streitwert) zu berechnen sind; andererseits soll sich der Kostenersatzanspruch nach den Erfolgsverhältnissen richten, sodass also jede Partei entsprechend ihrer Obsiegensquote („soweit“) Anspruch auf Kostenersatz hat. Bei wörtlicher Auslegung der untersuchten Vorschrift käme man also in erster Linie zu einer Berechnung wechselseitiger Kostenansprüche unter Berücksichtigung der der einzelnen Partei tatsächlich erwachsenen Verfahrenskosten, die entsprechend ihrer Erfolgsquote zu ersetzen wären. Eine solche Lösung ergäbe sich im Übrigen durchaus auch für den (wechselseitigen) Kostenersatz nach § 43 Abs 1 ZPO, wobei in der Kostenentscheidung nur mehr die Differenz der ermittelten Kostenersatzansprüche der Parteien zur Zahlung aufzuerlegen wäre. Die überwiegende Rsp lehnt eine solche Kostenkompensation gegenüber der Quotenkompensation aber va aus Vereinfachungsgründen ab; für Kosten, die typischerweise nur eine Partei aufgewendet hat, sieht § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO - auch für den überwiegend Unterlegenen - Kostenersatz im Ausmaß seiner Obsiegensquote (ohne Abzug der Obsiegensquote des Gegners) vor. Dass diese Grundsätze auch für die nach § 78 AußStrG zu fällende Kostenentscheidung in einem Aufteilungsverfahren gelten sollen, insbesondere wenn es ausschließlich um die Frage der Höhe einer Ausgleichszahlung geht, hat der erkennende Senat bereits in seiner Vorjudikatur (1 Ob 36/09i) angenommen, auch wenn dies bisher nicht eingehend begründet wurde.

Die Anwendung der „Quotenkompensation“ bedeutet für den vorliegenden Fall Folgendes:
Angesichts der im Verfahren erster Instanz gestellten Anträge auf Ausgleichszahlungen von 68.240,01 EUR bzw 4.000 EUR obsiegte die Antragstellerin mit rund 15 %, der Antragsgegner mit rund 85 %, sodass der Antragsgegner Anspruch auf Ersatz von 70 % seiner im erstinstanzlichen Verfahren angefallenen Kosten hat, die Antragstellerin von 15 % der von ihr entrichteten Pauschalgebühr. Mit ihren Rekursen blieben beide Parteien letztlich erfolglos, was die jeweilige Pflicht zum Ersatz der Kosten der Rekursbeantwortung begründet. Im Revisionsrekursverfahren, in dem der Antragsgegner eine Herabsetzung der vom Rekursgericht mit 18.369,80 EUR festgesetzten Ausgleichszahlung auf einen Betrag von 6.176,79 EUR anstrebte, obsiegte er mit rund 60 %, die Revisionsrekursgegnerin mit rund 40 %, sodass ihm der Ersatz von 60 % der Pauschalgebühr nach TP 12a GGG und von 20 % der Schriftsatzkosten gebührt; für den Verbesserungsschriftsatz steht kein Kostenersatz zu. Die Saldierung der so berechneten Ersatzansprüche ergibt zugunsten des Antragsgegners den aus dem Spruch ersichtlichen Betrag.