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Ziel des Entwurfes ist die Neuregelung des Aufenthalts aus humanitären Gründen in Entsprechung des Erkenntnisses des VfGH vom 27. Juni 2008 (G 246, 247/07 ua.).
Der VfGH hat die Wortfolge "von Amts wegen" in den §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 3 NAG als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebungen treten mit Ablauf des 31. März 2009 in Kraft. Der VfGH führte dabei im Wesentlichen aus, dass einem Fremden aus Art 8 EMRK zwar kein Recht auf Entfaltung des Privat- und Familienlebens in einem bestimmten Aufenthaltsstaat seiner Wahl zukomme, aber unter besonderen Umständen die Verpflichtung des Staates auf Gewährung des Aufenthaltes des Fremden entstehe. Die Verweigerung der Erteilung eines Aufenthaltstitels würde diesfalls einen Eingriff in das Grundrecht darstellen. Da die §§ 72 Abs 1 und 73 Abs 2 und 3 NAG wesentlich auf Interessen eines Fremden abstellen, aber in diesen Fällen lediglich ein Verfahren von Amts wegen vorsehen und keine Antragstellung des Einzelnen zulassen, waren die Bestimmungen aus rechtsstaatlichen Gründen als verfassungswidrig aufzuheben.
Der vorliegende Entwurf sieht demgemäß Änderungen im (NAG, FPG und AsylG 2005 vor, um eine verfassungskonforme Regelung unter Wahrung der Integrität und des geordneten Vollzugs des Fremdenwesens zu gewährleisten. Darüber hinaus wird die Erlassung eines Bundesgesetzes über einen Beirat des Landeshauptmannes zur Beratung in Fällen besonderen Interesses vorgeschlagen.
Es wird vorgeschlagen die bisherigen Regelungen zum Aufenthaltsrecht aus humanitären Gründen (§§ 72 bis 74 NAG) aufzuheben und das Zustimmungsrecht des Bundesministers für Inneres gem § 75 NAG zu einer Mitteilungspflicht der Behörde in bestimmten Fällen zu modifizieren. Die bisher in § 74 vorgesehene amtswegige Möglichkeit, aus humanitären Gründen Verfahrensmängel zu heilen und eine Inlandsantragstellung zuzulassen, wird durch Novellierungen der §§ 19 und 21 NAG in das Regelverfahren eingegliedert und antragsfähig. Die in § 72 NAG bisher explizit angeführten Fälle von Opfer und Zeugen von Menschenhandel und Fremden, die einer Gefahr gem § 50 FPG ausgesetzt sind, können künftig einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "Opfer" gem § 69a NAG stellen. Zusätzlich werden davon auch Fälle häuslicher Gewalt umfasst. Die bisher ebenfalls von § 72 NAG umfassten Opfer eines bewaffneten Konflikts werden, der Systematik des NAG entsprechend, nunmehr vollständig in § 76 geregelt. Anstelle der bisher in § 73 geregelten Niederlassungsbewilligungen aus humanitären Gründen treten die neuen §§ 43 Abs 2 ("Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt") und 44 Abs 3 (Niederlassungsbewilligung - beschränkt"), wenn deren Erteilung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens geboten ist.
Ausgehend von der Grundannahme, dass das Vorliegen der Gründe gem Art 8 EMRK möglichst nur von einer zuständigen Behörde geprüft werden soll und "Kettenanträge" unter Berufung auf Art 8 EMRK bei unterschiedlichen Behörden hintanzuhalten sind, sieht der Entwurf einerseits vor, dass die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde einen Aufenthaltstitel von Amts wegen zu erteilen hat, wenn die Unzulässigkeit einer Ausweisung in einem asyl- oder fremdenpolizeilichen Verfahren bereits festgestellt wurde. Anderseits ist ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Berufung auf Art 8 EMRK als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine Ausweisung nach den Bestimmungen des AsylG 2005 oder des FPG bereits als zulässig erachtet wurde, es sei denn die Umstände haben sich seither maßgeblich geändert. Wird ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Berufung auf Art 8 EMRK gestellt und liegt noch keine oder eine nach früheren gesetzlichen Bestimmungen erlassene Ausweisungsentscheidung vor, so ist zwingend die Fremdenpolizeibehörde mit dem Fall zu befassen. Der Entwurf sieht darüber hinaus vor, dass der Landeshauptmann in seiner Funktion als Niederlassungs und Aufenthaltsbehörde erster Instanz mit Verordnung einen Beirat zur Beratung in Fällen besonderen Interesses einrichten kann. Dieser kann auf Vorschlag eines seiner Mitglieder Empfehlungen für die Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" an Fremde abgeben, die sich nachweislich seit 1. Jänner 2003 im Bundesgebiet aufhalten. Liegt eine positive Empfehlung vor, kann der Landeshauptmann diesen Aufenthaltstitel erteilen. Voraussetzung für eine positive Empfehlung ist das Vorliegen einer Patenschaft für den Fremden. Damit soll dessen Integration gefördert und Kosten, die einer Gebietskörperschaft durch den Aufenthalt des Fremden entstehen könnten, vermieden werden. Schließlich wird vorgeschlagen, die vom VfGH herausgearbeiteten Kriterien zur Interessenabwägung iSd Art 8 EMRK in das AsylG 2005, FPG und NAG explizit aufzunehmen.