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Der EuGH hat sich mit Urteil vom 07.07.2005 (GZ C-353/03) mit dem Markenrecht beschäftigt:
Die Fa Nestlé, Inhaberin der Marken "KIT KAT" und "Have a Break ...Have a Kit Kat" in England, beantragte 1995 die Eintragung der Marke "Have a Break". Dieser Anmeldung widersprach die Fa Mars, die sich va auf Art 3 Abs 1 lit b der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl L 40, S 1) berief, wonach Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, nicht eingetragen werden können.
Dazu der EuGH:Eine Eintragung einer Marke, die keine Unterscheidungskraft hat, kann nur auf Grundlage des Art 3 Abs 3 der Richtlinie erfolgen, wenn eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft nachgewiesen werden kann.
Ob sie nun originär vorhanden ist oder durch Benutzung erworben wurde, die Unterscheidungskraft muss in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, und in Bezug auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden. Was den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung angeht, so muss die Tatsache, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, auf der Benutzung der Marke als Marke beruhen. Dies verlangt aber nicht notwendigerweise, dass die Marke, deren Eintragung beantragt wird, eigenständig benutzt worden ist. Der Art 3 Abs 3 der Richtlinie enthält nämlich keine Einschränkung in diesem Sinne, da er nur von der "Benutzung" der Marke spricht. Der Ausdruck "Benutzung der Marke als Marke" ist daher so zu verstehen, dass er sich nur auf eine Benutzung der Marke bezieht, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend durch die angesprochenen Verkehrskreise dient. Dies kann sich sowohl aus der Benutzung eines Teils einer eingetragenen Marke als deren Bestandteil als auch aus der Benutzung einer anderen Marke in Verbindung mit einer eingetragenen Marke ergeben.
Die Gesichtspunkte, die aufzeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung zu kennzeichnen, müssen umfassend geprüft werden, insb die Kriterien Marktanteil, Intensität, geografische Verbreitung und Dauer der Benutzung dieser Marke, Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden.