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Mit Urteil vom 11.1.2005 (Rs C-26/03) befasste sich der EuGH im Zuge eines Vorabentscheidungsverfahrens mit sog In-House-Vergaben:
Im konkreten Fall beauftragte die deutsche Stadt Halle eine Gesellschaft, deren Kapital mittelbar mehrheitlich von der Stadt Halle und im Übrigen von einer privaten Gesellschaft gehalten wird, ohne vorherige förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens mit der Entsorgung kommunaler Abfälle. Ein privater Mitbewerber strengte dagegen ein Nachprüfungsverfahren an.Die zuständige Behörde stellte fest, dass der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Stadt Halle zulässig sei, weil die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers auch dann der Nachprüfung zugänglich sein müssten, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt worden sei. Aufgrund der privaten Beteiligung könne auch keine Rede von einem In-House-Geschäft sein, auf das die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen keine Anwendung fänden.Der Gerichtshof hat entschieden, dass sich der gerichtliche Rechtsschutz, dh die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die in den einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften vorgesehene Möglichkeit einer wirksamen und raschen Nachprüfung sicherzustellen, auch aufEntscheidungen der öffentlichen Auftraggeber außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens und im Vorfeld einer förmlichen Ausschreibung erstreckt. Dies gilt insb für ihre Entscheidungen über die Frage, ob ein im Gemeinschaftsrecht vorgesehenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeleitet wird.Nicht nachprüfbar sind jedoch Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellenoder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen.Ist dagegen die Willensäußerung des öffentlichen Auftraggebers über dieses Stadiumhinausgegangen und kann sie Rechtswirkungen entfalten, so ist diese Äußerung nachprüfbar.Beschließt daher ein öffentlicher Auftraggeber, kein Vergabeverfahren einzuleiten, weil derAuftrag seiner Auffassung nach nicht unter die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriftenfällt, so handelt es sich um die erste Entscheidung, die gerichtlich überprüfbar ist. DieAufnahme konkreter Vertragsverhandlungen mit einem Interessenten ist auf jeden Fallnachprüfbar.Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, derbeabsichtigt, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an derenKapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichenVertrag über Dienstleistungen zu schließen, unabhängig von der Höhe der Beteiligung stets die Gemeinschaftsvorschriften betr der Vergabe öffentlicher Aufträge anwenden muss. Andernfalls würden das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs und der Grundsatz der Gleichbehandlung beeinträchtigt, da eine Vergabe ohne Ausschreibung einem am Kapital des betreffenden Unternehmens beteiligten privaten Unternehmen einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen würde.