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Die Fristversäumung kann für sich genommen niemals alleiniges Kriterium für ein Ausscheiden eines Angebotes nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 sein, ist diese doch bereits Tatbestandsmerkmal für die Anwendung dieser Bestimmung; der dem öffentlichen Auftraggeber nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum ("Ermessen") wird durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs 1 BVergG 2006); der Auftraggeber kann aber durchaus eine entsprechende Festlegung in der Ausschreibung treffen, um iSd Gleichbehandlung der Bieter frühzeitig klarzustellen, wie er den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum handhaben wird

GZ 2008/04/0083, 21.03.2011
Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid alleine mit dem Ausscheidenstatbestand nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 beschäftigt und dabei die Auffassung vertreten, es müsse selbst im Rahmen des gebundenen Ermessens einem öffentlichen Auftraggeber möglich sein, soweit dadurch nicht der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt werde, ein gelegtes Angebot auszuscheiden, wenn die verlangte Aufklärung nicht fristgerecht erfolge.
VwGH: Gem § 129 Abs 2 BVergG 2006 kann der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.
Nach den Materialien zu dieser Bestimmung stellt dies bloß eine Möglichkeit zum Ausscheiden dar, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, Angebote weiterhin zu prüfen, obwohl der Bieter (aus welchen Gründen immer) Aufklärungen unterlassen oder nicht nachvollziehbar begründet hat.
Dem Auftraggeber wird damit vom Gesetz ein Beurteilungsspielraum im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ("Ermessen") eingeräumt, ob er Angebote von Bietern ausscheidet, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.
Zu beachten ist jedoch (worauf die Materialien ausdrücklich hinweisen), dass § 68 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 eine lex specialis zu § 129 Abs 2 BVergG 2006 enthält. Die Nichterteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungsfähigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit stellt demnach einen Ausschlussgrund dar. Angebote von Bietern, die gem § 68 Abs 1 BVergG 2006 auszuschließen sind, sind zwingend nach § 129 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 auszuscheiden. Ein Beurteilungsspielraum ("Ermessen") besteht daher in diesem Fall nicht.
Dieser dem öffentlichen Auftraggeber nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum ("Ermessen") wird - wie schon der in § 126 Abs 2 und § 127 Abs 2 BVergG 2006 normierte Verweis auf § 19 Abs 1 BVergG 2006 zeigt - durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs 1 BVergG 2006), insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt. Dieser Grundsatz ergibt sich im Übrigen bereits aus dem Unionsrecht.
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass der Auftraggeber von diesem Ausscheidenstatbestand nur Gebrauch machen darf, wenn er dies bereits entsprechend in der Ausschreibung festgelegt hat. Eine solche Einschränkung ist dem Wortlaut dieser Bestimmung (und auch den Materialien) jedoch nicht zu entnehmen. Der Auftraggeber kann aber durchaus eine solche Festlegung in der Ausschreibung treffen, um iSd Gleichbehandlung der Bieter frühzeitig klarzustellen, wie er den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum handhaben wird.
Darüber hinaus (wenn sich also der Auftraggeber nicht bereits durch die Ausschreibung festgelegt hat) wird sein Beurteilungsspielraum nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 im Einzelfall - wie oben angeführt - durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs 1 BVergG 2006) begrenzt.
Dabei ist auch die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass der Auftraggeber alle Angebote nach dieser Bestimmung auszuscheiden haben wird, die ohne erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich erteilt und das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, so wird eine weitere Berücksichtigung des Angebotes nur dann in Betracht kommen, wenn dadurch die Grenzen der oben angeführten Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden.
Die Auffassung der belangten Behörde, die Fristversäumung alleine berechtige den Auftraggeber zum Ausscheiden des Angebotes nach § 129 Abs 2 BVergG 2006, besteht nicht zu Recht. Die Fristversäumung kann nämlich für sich genommen niemals alleiniges Kriterium für ein Ausscheiden eines Angebotes nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 sein, ist diese doch bereits Tatbestandsmerkmal für die Anwendung dieser Bestimmung. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber das Angebot ausscheiden kann, nach dieser Bestimmung erst dann, wenn es ein Bieter unterlassen hat, innerhalb der ihm gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder dessen Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.
Die belangte Behörde hat es auf Grund dieser unzutreffenden Auffassung, alleine die Fristversäumung erlaube bereits das Ausscheiden nach §129 Abs 2 BVergG 2006, unterlassen, im angefochtenen Bescheid konkrete Feststellungen zu treffen, ob die Auftraggeberin im Beschwerdefall bei ihrer Ausscheidensentscheidung die durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, vorgegebenen Grenzen verletzt hat.
Sie hat es aber auch unterlassen festzustellen, welche Unklarheiten überhaupt durch die von der Auftraggeberin im Beschwerdefall verlangten Aufklärungen beseitigt hätten werden sollen.
Solche Feststellungen wären aber zunächst im Hinblick auf den Tatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 erforderlich gewesen, wäre in diesem Fall doch bereits aus diesem Grund das Angebot der Bf zwingend auszuscheiden gewesen. Andernfalls wären weitere Feststellungen im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 erforderlich gewesen, lässt sich doch nur anhand solcher Feststellungen, insbesondere der Gründe, welche die Auftraggeberin im Beschwerdefall bewogen hatten, das Angebot auszuscheiden, beurteilen, ob die Auftraggeberin ihren Beurteilungsspielraum nach § 129 Abs 2 BVergG 2006 in den Grenzen der Grundsätze des Vergabeverfahrens ausgeübt hat.