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Die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gem § 43 Abs 1 StGB können nicht außer Betracht bleiben; vielmehr bedarf es bei Vorliegen besonderer Umstände im Nachsichtsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachsicht nach § 26 Abs 1 GewO nicht erfüllt sind

GZ 2010/04/0026, 17.09.2010
VwGH: Gem § 26 Abs 1 GewO hat die Behörde im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 1 oder 2 GewO die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.
Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen.
Der Bf wendet sich gegen die von der belangten Behörde diesbezüglich vorgenommenen Prognose und bringt in diesem Zusammenhang zunächst vor, es könne nicht alleine auf die mögliche Gelegenheit zur Tatbegehung abgestellt werden. Dies führe nämlich dazu, dass nach einer Verurteilung wegen Abgabenhinterziehung kein Raum für die Erteilung einer Nachsicht bleibe, da mit jeder Tätigkeit eines handels- und gewerberechtlichen Geschäftsführers zwangsläufig die Möglichkeit bestehe, Abgabenhinterziehungen durchzuführen.
Dem ist zu entgegnen, dass die Nachsicht gem § 26 Abs 1 GewO erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht.
In diesem Zusammenhang bringt der Bf vor, dass es sich bei ihm lediglich um eine einzige Verurteilung handle, die Mindeststrafgrenze nur um eineinhalb Monate überschritten und zwei Drittel der Strafe bedingt nachgesehen worden seien. Das Strafgericht habe beim Bf Bereicherungsabsicht und Gewinnsucht und damit eine gewerbsmäßige Begehung der Straftat verneint; er habe die hinterzogenen Beträge vielmehr der Firma zu Gute kommen lassen und sich selbst keinen finanziellen Vorteil verschafft. Weiters habe das Gericht ausgeführt, dass einer vollständigen Strafnachsicht lediglich Gründe der Generalprävention entgegengestanden seien.
Der VwGH hat zu der im Hinblick auf die zu erstellende Prognose insoweit inhaltsgleichen Bestimmung des § 87 Abs 1 Z 1 GewO ausgeführt, dass die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gem § 43 Abs 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben können. Vielmehr bedarf es bei Vorliegen besonderer Umstände im Entziehungsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die (weiteren) gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 1 GewO erfüllt sind. Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Nachsichtsverfahren.
Solche nach dieser Rsp besonderen Umstände für eine Berücksichtigung der bedingten Strafnachsicht kann die Beschwerde aber nicht dartun: Wie aus dem mit der Beschwerde vorgelegten Urteil ersichtlich ist, hat das Strafgericht den Umstand, dass der Bf die hinterzogenen Beträge nicht zur Bestreitung seines täglichen Lebensaufwandes verwendete, sondern in das Unternehmen einbrachte, rechtlich dahingehend gewertet, dass beim Bf keine Gewerbsmäßigkeit der Abgabenhinterziehung vorlag. Besondere Umstände iSd oa Rsp können aber aus diesen Überlegungen des Strafgerichtes nicht abgeleitet werden.
Der Bf bringt weiter vor, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei bei der Beurteilung des Wohlverhaltens nicht auf den Zeitpunkt der Verurteilung sondern auf den letzten Tatzeitpunkt abzustellen. Seit Ende des Tatbegehungszeitraumes habe sich der Bf über sechs Jahre nichts zu Schulden kommen lassen. Aus all dem hätte die belangte Behörde auf eine nachsichtswürdige Persönlichkeit des Bf schließen müssen.
Es trifft nun zu, dass bei der Prognose nach § 26 Abs 1 GewO auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen ist. Im Beschwerdefall kann der belangten Behörde aber im Hinblick auf den vorliegenden langen Tatzeitraum von 1998 bis 2003 nicht entgegen getreten werden, wenn sie im Ergebnis fallbezogen davon ausging, dass dem zwischenzeitigen Wohlverhalten des Bf noch nicht jenes Gewicht beigemessen werden könne, um von einer eine negative Prognose nach § 26 Abs 1 GewO ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können.