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Für die Unterscheidungskraft der Marke ist es unerheblich, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird, sofern die maßgeblichen Verkehrskreise die Marke (auch) als Herkunftshinweis wahrnehmen

GZ 2009/03/0020, 27.01.2011
Die belangte Behörde wies den Antrag des Bf auf Eintragung der Wortmarke "DOC AROUND THE CLOCK" für Dienstleistungen der Klasse 44 ("Dienstleistungen eines Arztes, Zahnarztes und Chiropraktikers; Dienstleistungen von Ambulanzen, Genesung- und Pflegeheimen; Krankenpflegedienste") aus dem Grunde des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab.
VwGH: Nach der ständigen - auf die Rsp des EuGH Bezug nehmenden - Judikatur des VwGH ist beim Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidbarkeit von Zeichen darauf abzustellen, dass die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden.
Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, welche sonst als Werbeslogans zur Inanspruchnahme der Dienstleistung, auf die sich die Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon deshalb ausgeschlossen. Jedoch ist eine Marke, die - wie ein Werbeslogan - andere Funktionen als die einer Marke im herkömmlichen Sinn erfüllt, nur dann unterscheidungskräftig, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können. Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über seine offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen.
In der Rsp des EuGH wurde auch erkannt, dass einem Werbeslogan, der "in erster Linie" bzw "zuallererst" als solcher und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird, die Unterscheidungskraft fehlt. Jüngst hat der EuGH diese Beurteilung allerdings insoweit relativiert, als es für die Unterscheidungskraft der Marke unerheblich sei, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst werde, sofern die maßgeblichen Verkehrskreise die Marke (auch) als Herkunftshinweis wahrnehmen würden.
Die belangte Behörde vertrat die Ansicht, dass die beteiligten Verkehrskreise das vorliegende Zeichen nur als werbemäßige Anpreisung hinsichtlich zeitlich unbeschränkt verfügbarer ärztlicher Leistungen auffassen würden. Schon diese Einschätzung greift zu kurz, kann in dem Slogan "DOC AROUND THE CLOCK" doch auch die Aussage erblickt werden, dass der Verwender sich als "Arzt rund um die Uhr" versteht, also seine ärztliche Tätigkeit mit besonderem (auch zeitlichem) Einsatz ausübt.
Hinzu kommt, dass die Anlehnung des Zeichens an den (aus den 50er Jahren stammenden) weltbekannten Liedtitel von Bill Haley "Rock around the clock" entgegen der Rechtsauffassung der belangten Behörde die beteiligten Verkehrskreise in die Lage versetzt, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Dienstleistungen einzuprägen, womit der von der Rsp geforderte individualisierende Unternehmenshinweis erreicht wird.
Dass der Slogan überdies eine Werbebotschaft enthält, schadet nach dem bisher Gesagten nicht.
Ausgehend davon lässt sich die Rechtsansicht der belangten Behörde, der Marke fehle die erforderliche Unterscheidungskraft, nicht aufrechterhalten.