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Als Rechtsvorschrift zur Beurteilung des Umfanges einer Gewerbeberechtigung iSd § 29 erster Satz GewO ist auch § 32 GewO über die sonstigen Rechte (Nebenrechte) der Gewerbetreibenden maßgebend; § 32 Abs 1 Z 1 GewO spricht ausdrücklich (quantitativ) von "Leistungen anderer Gewerbe ... in geringem Umfange" und stellt nicht (qualitativ) auf die Wesentlichkeit der Leistungen ab

GZ 2007/04/0210, 05.11.2010
Die belangte Behörde vertritt im angefochtenen Bescheid die Auffassung, die ausgeschriebene Neuerrichtung einer Tunnellüftungsanlage sei vom Umfang der Gewerbeberechtigung "Lüftungstechnik" iSd § 94 Z 31 GewO, nicht jedoch vom Umfang der Gewerbeberechtigung "Elektrotechnik" iSd § 94 Z 16 GewO umfasst.
VwGH: Als Rechtsvorschrift zur Beurteilung des Umfanges einer Gewerbeberechtigung iSd § 29 erster Satz GewO ist auch § 32 GewO über die sonstigen Rechte (Nebenrechte) der Gewerbetreibenden maßgebend.
Der VwGH hat sich mit dem Nebenrecht nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO bereits in einer Reihe von Erkenntnissen beschäftigt. Nach dieser Rsp ist der von der Bf herangezogene Vergleichsmaßstab richtig, wonach auf die jeweils eigene Leistung des Gewerbetreibenden und somit im Beschwerdefall auf den Angebotspreis der Bf für die Gesamtleistung (der Sanierung des Tanzenbergtunnels) abzustellen sei. Der VwGH hat nämlich bereits darauf hingewiesen, dass § 32 Abs 1 Z 1 GewO ausdrücklich (quantitativ) von "Leistungen anderer Gewerbe ... in geringem Umfange" spricht und nicht (qualitativ) auf die Wesentlichkeit der Leistungen abstellt. Daher ist der prozentuelle Anteil der strittigen Leistungen an der Auftragssumme des betroffenen Gewerbetreibenden, hier der Bf, maßgeblich. Für die Beurteilung, ob es sich nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO um eine Leistung " in geringem Umfange" handle, ist dagegen nicht relevant, welche Bedeutung der öffentliche Auftraggeber dieser Leistung im Rahmen seiner Ausschreibung zugemessen hat. Es kommt nämlich nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO nicht qualitativ auf die Wesentlichkeit der Leistung, sondern quantitativ auf den Umfang dieser Leistung an.
Im Beschwerdefall bedeutet dies, dass die strittige Leistung der Neuerrichtung der Tunnelentlüftungsanlage in Vergleich mit der Angebotssumme der Bf für die Gesamtleistung der Sanierung des Tanzenbergtunnels zu setzen ist.
Die belangte Behörde nimmt dagegen bei der Beurteilung, ob Leistungen "in geringem Umfange" vorliegen, eine qualitative Bewertung dieser Leistung vor, wenn sie darauf verweist, dass bei einer unsachgemäßen Errichtung einer Tunnelentlüftungsanlage offenkundig Gefahr für Leib und Leben einer großen Anzahl von Personen bestehen könnte und aus diesem Grund eine enge Interpretation vorzunehmen sei.
Der VwGH verkennt nicht, dass es sich - wie von der belangten Behörde angeführt - bei einer Tunnellüftungsanlage um eine komplexe technische Anlage handelt und die sachgemäße Entlüftung eines Tunnels für den Straßenverkehr von wesentlicher Bedeutung im Hinblick auf eine mögliche Gefahr für Leib und Leben der Benutzer verbunden ist.
Jedoch ist in diesem Zusammenhang auf § 32 Abs 2 zweiter Satz GewO zu verweisen, wonach sich die Gewerbetreibenden, soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen haben. Der Gesetzgeber hat insoweit den Bedenken der belangten Behörde gegen eine allzu weitgehende Auslegung der Nebenrechte Rechnung getragen.
Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wonach "die GewO mit dem Ziel einer Liberalisierung von Berufszugang und Nebenrechten umfassend zu reformieren ist". Im Lichte dieser Liberalisierung sieht das Gesetz somit nicht mehr vor, dass gewisse Leistungen auch in geringem Umfang nur von gewissen Gewerbetreibenden erbracht werden können und insoweit - wie es die Bf ausführt - gefahrengeneigte Leistungen einem reglementierten Gewerbe vorbehalten sind. Vielmehr liegt es bei der Ausübung der Nebenrechte nach § 32 Abs 1 GewO gem § 32 Abs 2 zweiter Satz GewO in der Verantwortung des Gewerbetreibenden, durch die Heranziehung entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte die in dieser Bestimmung angeführte Sicherheit (ua für Leib und Leben von Betroffenen) zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die Strafbestimmung des § 367 Z 33 GewO hinzuweisen, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, die mit Geldstrafe bis zu EUR 2.180,-- zu bestrafen ist, wer (ua) Arbeitnehmer beschäftigt, die nicht die gem § 32 Abs 2 GewO erforderliche Eignung besitzen.
Zur Frage, ob Leistungen in geringem Umfang vorliegen, hat der VwGH in seiner bisherigen Rsp eine Prozentgrenze von 2,8 % der Angebotssumme, von 6,43 % der Angebotssumme und von 1,2 % der Auftragssumme als noch geringen Umfang der Leistung iSd § 32 Abs 1 Z 1 GewO angesehen.