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Bei der Inanspruchnahme von Ausnahmen ist das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung der Aufteilung eines Vergabevorhabens streng zu prüfen; die Auffassung, dass die Aufteilung eines Vergabevorhabens immer dann bereits sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Kosten des ordnungsgemäß durchzuführenden Vergabeverfahrens in einem wirtschaftlichen Missverhältnis zum geschätzten Auftragswert stünden, ist unzutreffend; Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, die in einem sachlichen und zeitlichem Zusammenhang stehen, sind für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen und bilden so ein einheitliches Vergabevorhaben

GZ 2007/04/0188, 08.10.2010
VwGH: Nach den Materialien zu § 13 Abs 4 BVergG 2006 beinhaltet diese Bestimmung ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Die Aufteilung eines Auftrages darf nicht in der Absicht erfolgen, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (zB Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann.
Diese Bestimmung des BVergG 2006 entspricht Art 9 Abs 3 der Richtlinie 2004/18/EG, wonach ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zwecke aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen.
Nach der Rsp des EuGH ist die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedsstaaten das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen. Dies schließt die Verpflichtung für jeden öffentlichen Auftraggeber ein, die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften anzuwenden, wenn die darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind. Jede Ausnahme von der Geltung dieser Verpflichtung ist folglich eng auszulegen und die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will. Auch hat der EuGH bereits ausgesprochen, dass das (in Art 7 Abs 3 der Richtlinie 92/50 normierte) Verbot einer willkürlichen Aufteilung eines Auftrages den Zweck verfolgt, Manipulationen zu verhindern.
Vor diesem gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund, insbesondere der Rsp des EuGH zur Beweislast bei der Inanspruchnahme von Ausnahmen, ist das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung der Aufteilung eines Vergabevorhabens streng zu prüfen.
Für die Frage, welches Vergabevorhaben Grundlage für die Auftragswertberechnung ist, ist bei Dienstleistungen - wie sich aus § 16 Abs 4 BVergG 2006 ergibt - auf die Gleichartigkeit der Aufträge im jeweiligen "Fachgebiet" abzustellen. Unstrittig sind Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen und bilden so ein einheitliches Vergabevorhaben. In diesem Sinne sind im Bereich der Architektur einzelne Teilleistungen der Architekturplanung gem § 3 Honorarordnung für Architekten (HOA), nämlich Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen sowie künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung grundsätzlich zusammenzuzählen, wenn sie iZm einem Bauvorhaben vergeben werden sollen.
Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, dass die Aufteilung eines Vergabevorhabens immer dann bereits sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Kosten des Beschaffungsvorganges (gemeint des ordnungsgemäß durchzuführenden Vergabeverfahrens) in einem wirtschaftlichen Missverhältnis zum geschätzten Auftragswert stünden. Eine derartige Auslegung verkennt aber das in der oa Rsp des EuGH genannte Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen und die dort angesprochene Beweislast für die Anwendung von Ausnahmebestimmungen.
Es ist grundsätzlich zwischen der Aufteilung von Vergabevorhaben bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes (nach § 13 Abs 4 BVergG 2006) und der getrennten Vergabe von Dienstleistungen in Form von Losen (nach § 16 Abs 4 BVergG 2006) zu unterscheiden.
Es trifft nun zu, dass der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden kann, ob er ein Vergabevorhaben, das in der Erbringung gleichartiger Leistungen in einem sachlichen und zeitlichem Zusammenhang besteht, nun in einem (an einen einzigen Bieter) oder getrennt in Form von Losen (an verschiedene Bieter) vergeben will. In diesem Sinn sagt der 9. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 auch ausdrücklich:
"Diese Richtlinie bezweckt nicht, eine gemeinsame oder eine getrennte Vergabe vorzuschreiben." Davon zu unterscheiden ist aber die Verpflichtung, ein Vergabevorhaben bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes als Gesamtes zu berücksichtigen, also bei der losweisen Vergabe - wie § 16 Abs 4 BVergG 2006 ausdrücklich anordnet - den geschätzten Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.
Nicht zulässig ist es aber - wie § 13 Abs 4 BVergG 2006 normiert - ohne sachliche Rechtfertigung ein Vergabevorhaben aufzuteilen, nicht nur um die Anwendung der Bestimmungen des BVergG 2006 an sich zu umgehen, sondern auch um in den Genuss von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln zu kommen. Im Beschwerdefall führte die Aufteilung des Vergabeverfahrens bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes unstrittig zu der Möglichkeit, Vergabeverfahren mit nur einem Bieter ohne Bekanntmachung (nämlich nach § 38 Abs 3 bzw § 30 Abs 2 Z 4 BVergG 2006) zu führen, was letztlich in Form des Arguments, ein neuerliches Vergabeverfahren sei zu kostspielig gewesen, seitens der öffentlichen Auftraggeberin als sachliche Rechtfertigung für die Aufteilung nach § 13 Abs 4 BVergG 2006 angeführt und von der belangten Behörde letztlich auch akzeptiert wurde.
Bei dieser Vorgangsweise wurde aber auch nicht berücksichtigt, dass bei der losweisen Vergabe durch das BVergG 2006 bereits entsprechende Erleichterungen normiert sind, wonach bei Zutreffen der dortigen Voraussetzungen gewisse Lose auch im Wege der Direktvergabe vergeben werden können (§ 16 Abs 6 BVergG 2006). Darauf ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid jedoch nicht eingegangen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall aus den oa Erwägungen nicht von einer ausreichenden sachlichen Rechtfertigung der Aufteilung der Vergabe von Planungsleistungen ausgehen durfte, sondern die gewählte Vorgangsweise § 13 Abs 4 BVergG 2006 widersprach.