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Eine Verfehlung ist dann als "schwer" iSv § 68 Abs 1 Z 5 BVergG zu bewerten, wenn sie ihrem Gewicht nach ähnliche Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit eines Bieters zulässt, wie eine in Z 1 angeführte strafgerichtliche Verurteilung, wobei aber auch andere als gerichtlich zu ahndende Verstöße - etwa die vom Gesetz ausdrücklich genannten Verstöße gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts - in Betracht kommen; es muss sich grundsätzlich um einen objektivierbaren Nachweis handeln

GZ 2009/04/0214, 08.10.2010
VwGH: Eine Verfehlung ist dann als "schwer" iSv § 68 Abs 1 Z 5 BVergG zu bewerten, wenn sie ihrem Gewicht nach ähnliche Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit eines Bieters zulässt, wie eine in Z 1 angeführte strafgerichtliche Verurteilung, wobei aber auch andere als gerichtlich zu ahndende Verstöße - etwa die vom Gesetz ausdrücklich genannten Verstöße gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts - in Betracht kommen.
Die Bf hat im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zur Begründung der Ausscheidensentscheidung vom 10. April 2009 die an die Staatsanwaltschaft gerichtete Sachverhaltsdarstellung vom 27. Jänner 2009 vorgelegt und auf die damit zur Anzeige gebrachte strafbare Handlung verwiesen. In dieser Sachverhaltsdarstellung bringt die Bf vor, dass die Mitbeteiligte über Auftrag eines inzwischen entlassenen Mitarbeiters der Bf an die S-GmbH einen Betrag von mehr als EUR 43.000,-- ohne Gegenleistung bezahlt habe. Sie habe versucht, diesen Betrag in Abrechnungen gegenüber der Bf zu "verpacken". Den Teilbetrag von EUR 17.201,43 habe sie bei der Abrechnung betreffend die Lärmschutzwand St Valentin der Bf in Rechnung gestellt, obwohl dem keinerlei Leistungserbringung gegenüberstehe.
Die bewusste Verrechnung einer nicht erbrachten Leistung von mehr als EUR 17.000,-- stellt nach Ansicht des VwGH - unabhängig von der strafrechtlichen Qualifikation - eine "schwere Verfehlung" iSv § 68 Abs 1 Z 5 BVergG dar. Nach § 68 Abs 1 Z 5 BVergG ist aber nicht nur entscheidend, dass die schwere Verfehlung begangen wurde, sondern dass die Begehung auch vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde. Es muss daher einerseits eine schwere Verfehlung - objektivierbar - vorliegen und andererseits diese schwere Verfehlung bereits - im Zeitpunkt des Ausscheidens des Angebots - vom Auftraggeber festgestellt worden sein.
Im Gesetz ist nicht explizit geregelt, wie der Nachweis für eine Verfehlung zu erfolgen hat. Es muss sich grundsätzlich um einen objektivierbaren Nachweis handeln. Davon kann jedoch dann abgesehen werden, wenn der Bieter das Vorliegen der Verfehlung zumindest implizit selbst anerkannt hat.