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Werbung, die nur allgemein den Emittenten betrifft, ist nicht als Werbung iSv § 4 Abs 1 KMG anzusehen; ein Hinweis auf einen veröffentlichten Prospekt ist von Gesetzes wegen (§ 4 Abs 2 KMG) an sich nur in einer Werbung nach § 4 Abs 1 KMG erforderlich; dies bedeutet jedoch nicht, dass ein solcher Hinweis nur in einer Werbung, die unter § 4 Abs 1 KMG fällt, enthalten sein darf bzw dass ein solcher Hinweis schon bedeutet, dass mit der (Werbe-)Unterlage, in der er enthalten ist, Werbung für das öffentliche Angebot, auf welches sich der genannte Prospekt bezieht, gemacht wird; aus dem bloßen Vorhandensein eines solchen Hinweises ist nicht zwingend auf eine Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot bezieht, zu schließen

GZ 2009/17/0143, 10.09.2010
Die Bestrafung der mitbeteiligten Parteien in erster Instanz erfolgte gem § 16 Z 3 KMG wegen irreführender Angaben in einer Werbung gem § 4 Abs 1 KMG.
Die Aufhebung der mit Berufung bekämpften Bescheide durch die belangte Behörde wurde mit der Unanwendbarkeit des § 4 KMG bzw des § 16 Abs 3 KMG begründet. Zwar ging die belangte Behörde davon aus, dass "Werbung" vorliege, verneinte jedoch, dass sie sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren bezogen habe. Ein wesentliches Tatbestandsmerkmal liege somit nicht vor.
Die bf Partei (FMA) wendet sich insbesondere gegen die Rechtsauffassung der belangten Behörde, die in Rede stehende Werbeunterlage habe keinen Bezug zu einem öffentlichen Angebot iSd § 4 KMG aufgewiesen. Sie stützt diese Auffassung auf den (in der gedruckten Fassung der Unterlage in Kleindruck am unteren Ende des Prospekts enthaltenen) Hinweis auf die Veröffentlichung eines Prospekts nach KMG und Börsegesetz. Damit sei der Konnex zu dem in der Zeit vom 20. Jänner 2007 bis 9. Februar 2007 laufenden öffentlichen Angebot auf Erwerb von Wertpapieren der MEL gegeben.
VwGH: Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 4 Abs 1 KMG und den folgenden Absätzen des § 4, der im Hinblick auf die wörtliche Übernahme des Richtlinientextes genau Art 15 der Prospekt-Richtlinie 2003/71/EG entspricht (nach Abs 1 hat die dort genannte Werbung die Grundsätze der folgenden Absätze zu beachten), ist zunächst zu schließen, dass sich diese folgenden Absätze (und damit auch Abs 2) nicht auf jegliche Werbung (des oder für den Emittenten) bezieht, sondern nur auf "Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen" iSd Abs 1 bezieht. § 16 Z 3 KMG stellt damit übereinstimmend nur Handlungen "iZm einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist" unter Strafsanktion.
Werbung, die nur allgemein den Emittenten betrifft, ist nicht als Werbung iSv § 4 Abs 1 KMG anzusehen. Kalss/Oppitz/Zollner führen aus, dass sich "das Ziel der Werbung" auf die Verkaufsförderung der Wertpapiere oder Veranlagungen beziehen müsse. Auch Zib/Russ/Lorenz grenzen Informationen, die sich zwar auf ein öffentliches Angebot beziehen, aber nicht auf die Verkaufsförderung der Wertpapiere oder Veranlagungen abzielen, von der unter § 4 KMG fallenden Werbung ab.
Im Hinblick auf die zeitliche Lagerung des Sachverhalts ist festzuhalten, dass sich § 4 KMG nur auf ein aktuelles Angebot, nicht auf ein "bereits beendetes" beziehen kann.
Auch wenn man davon ausgeht, dass die zeitliche Lagerung der Veröffentlichung des term sheets und des Laufes der Zeichnungsfrist für das öffentliche Angebot die Anwendung des § 4 KMG für sich allein noch nicht ausschloss, konnte die belangte Behörde auf Grund der folgenden Überlegungen zutreffend davon ausgehen, dass keine Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren bezog, vorlag:
Der bf Partei ist einzuräumen, dass ein Hinweis auf einen veröffentlichten Prospekt von Gesetzes wegen (§ 4 Abs 2 KMG) an sich nur in einer Werbung nach § 4 Abs 1 KMG erforderlich ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein solcher Hinweis nur in einer Werbung, die unter § 4 Abs 1 KMG fällt, enthalten sein darf bzw dass ein solcher Hinweis schon bedeute, dass mit der (Werbe-)Unterlage, in der er enthalten ist, Werbung für das öffentliche Angebot, auf welches sich der genannte Prospekt bezieht, gemacht wird. Aus dem bloßen Vorhandensein eines solchen Hinweises ist nicht zwingend auf eine Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot bezieht, zu schließen. Der Hinweis könnte auch aus - wie der Beschwerdefall zeigt nicht unbegründeter - advokatorischer Vorsicht im Hinblick auf mögliche unterschiedliche Auslegungen der Vorschriften des KMG aufgenommen werden, ohne dass damit eine bindende Auffassung dokumentiert würde, dass der Herausgeber der Werbung von der Anwendbarkeit des § 4 KMG ausgehe.
Darüber hinaus ist der bf Partei zuzugestehen, dass § 4 Abs 1 KMG keineswegs so verstanden werden muss, dass er nur zur Anwendung kommt, wenn sich eine Werbeanzeige ausdrücklich auf ein bestimmtes öffentliches Angebot bezieht. Der "Bezug" auf das öffentliche Angebot muss aber erkennbar sein.
Ein solcher indirekter, aber für den Leser erkennbarer Zusammenhang wird aber nicht bereits durch den engen zeitlichen Konnex zu dem Angebot allein hergestellt. Wenngleich die Werbung iSd Abs 1 auch schon vor dem Angebot erfolgen kann, ist nicht jegliche (in zeitlicher Nähe vor einem öffentlichen Angebot oder während dessen Laufes erfolgende) Werbung des Emittenten als "Werbung, die sich auf ein öffentliches Anbot bezieht" zu qualifizieren. So unterscheiden etwa Kalss/Oppitz/Zollner Werbungen, "die nur allgemein den Emittenten betreffen" von einer Werbung gem § 4 KMG. Dies gilt grundsätzlich auch für ein Informationsblatt wie es hier in Rede steht. Der Bezug zu dem öffentlichen Angebot muss sich vielmehr aus dem Inhalt ergeben, der daher zumindest in der einen oder anderen Weise auf ein bestimmtes Angebot Bezug nehmen muss. Dies kann durchaus auch bei "rein informativ" oder "berichtend" gehaltenen Texten, in denen konkret ein Angebot erwähnt wird, der Fall sein. Dies aber nur dann, wenn erkennbar ist, um welches Angebot es sich handelt, sodass für den Konsumenten der Eindruck entstehen muss, die Angaben bezögen sich auf den Gegenstand des Angebots.
Im vorliegenden Fall enthält jedoch der Text der Unterlage keine solchen Inhalte, die in der Öffentlichkeit den Eindruck eines Bezugs zum Angebot erwecken könnten. Nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt handelte es sich vielmehr um ein in regelmäßigen Abständen veröffentlichtes Informationspapier, welches die Entwicklung bereits auf dem Markt befindlicher Wertpapiere (der MEL) darstellte. Es wurde am 7. Februar 2007 online gestellt. Den hauptsächlichen Ansatzpunkt für die Bejahung eines Bezugs zu dem (aktuellen) Anbot der MS Finanz AG sieht die bf Partei in dem am Blattende enthaltenen Hinweis auf die Veröffentlichung eines Prospekts. Wohl bezieht sich dieser Hinweis tatsächlich auf den im Jänner 2007 aufgelegten Prospekt und es wird auch explizit das "Angebot von Wertpapieren der Gesellschaft" erwähnt, doch erfolgt dies nur im Zuge der Aussage: "Im Zusammenhang mit dem Angebot von Wertpapieren der Gesellschaft sind lediglich die Angaben im Kapitalmarktprospekt verbindlich". Will man dem von der bf Partei für ihre Auffassung herangezogenen Zusatz zur Werbeunterlage eine rechtliche Bedeutung beimessen, so muss der gesamte Text des Zusatzes in die Betrachtung einbezogen werden. Daraus ergibt sich aber im Gegenteil, dass die Anleger hinsichtlich des (nicht näher genannten) öffentlichen Angebots auf den Prospekt verwiesen werden. Ob diese Vorgangsweise bzw der Inhalt des term sheets insgesamt etwa aus lauterkeitsrechtlicher Sicht oder im Hinblick auf andere öffentlich-rechtliche Vorschriften unbedenklich ist, ist im vorliegenden Fall, in dem es um die Subsumtion unter die Strafbestimmung des § 16 Z 3 KMG geht, nicht zu beurteilen. Will man jedoch, wie die bf Partei dies tut, aus dem kleingedruckten Zusatz zu einem Informationsblatt, in dem ein öffentliches Angebot erwähnt wird, die Eigenschaft des gesamten Blattes als Werbung in Bezug auf ein öffentliches Angebot ableiten, so ist die Aussage des diesbezüglichen Hinweises entscheidend: dieser lässt nicht erkennen, um welches Angebot es konkret geht, insbesondere welche Papiere zu welchen Konditionen zur Zeichnung anstehen. Es ist auch nicht so, dass der Hinweis auf den Prospekt unter Nennung eines bestimmten Angebots etwa prominent in der Unterlage erschiene. Es besteht insofern umso weniger Anlass, auf einen Erklärungswert zu schließen, bei dem die Kunden das term sheet mit einem bestimmten öffentlichen Angebot in Verbindung bringen würden.
Die mitbeteiligten Parteien haben in ihrer Gegenschrift auch zutreffend auf den Umstand hingewiesen, dass es sich um eine regelmäßig in gleicher Form erfolgte Information über die MEL gehandelt habe, sodass auch insofern keinerlei Anhaltspunkt gegeben ist, es handle sich um eine iZm dem öffentlichen Angebot aufgelegte Information, die als Werbung in Bezug auf ein öffentliches Angebot aufgefasst werden könnte.
Unter diesen Umständen kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie den nach § 4 Abs 1 KMG iVm § 16 Z 3 KMG geforderten Bezug zu einem öffentlichen Angebot nicht als gegeben erachtete.