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Das Erfordernis der Schriftlichkeit - und damit der Unterschriftlichkeit - ist nur zu Beweiszwecken aufgestellt, weshalb eine (nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Ablauf der Stillhaltefrist abgegebene) mit einem Formmangel behaftete (zB mündlich erteilte) Zuschlagserteilung jedenfalls durch den Beginn der Erfüllung heilt; dies gilt auch im Fall der widerspruchslosen Annahme der Erfüllung eines Vertrages entsprechend eines vom Auftraggeber ausgestellten und vom Auftragnehmer unterfertigten "Schluss- und Gegenschlussbrief", der vom Auftraggeber nicht unterfertigt wird

GZ 2009/04/0207, 01.07.2010
VwGH: Der - von der Bf (Auftraggeber) nicht unterfertigte - Schluss- und Gegenschlussbrief wurde von der AGB (Bieter) unstrittig ordnungsgemäß mit Stampiglie und Unterschrift versehen an die Bf zurückgesandt, jedoch von dieser - wegen des zwischenzeitig anhängig gemachten Schlichtungsverfahrens - nicht unterfertigt. Die auftragsgegenständliche Leistung wurde jedoch von der AGB erbracht und von der Bf entgegengenommen. Wie Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Rz 16 zu § 133, ausführt, ist das Erfordernis der Schriftlichkeit - und damit der Unterschriftlichkeit - nur zu Beweiszwecken aufgestellt, weshalb eine (nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Ablauf der Stillhaltefrist abgegebene) mit einem Formmangel behaftete (zB mündlich erteilte) Zuschlagserteilung jedenfalls durch den Beginn der Erfüllung heilt. Dies gilt auch im vorliegenden Fall der widerspruchslosen Annahme der Erfüllung eines Vertrages entsprechend eines vom Auftraggeber ausgestellten und vom Auftragnehmer unterfertigten "Schluss- und Gegenschlussbrief", der vom Auftraggeber nicht unterfertigt wird.
Im vorliegenden Fall läge daher auch ohne beidseitige Unterfertigung des Schluss- und Gegenschlussbriefs eine wirksame Zuschlagserteilung vor, wenn die Bf zuvor ordnungsgemäß die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben und die Stillhaltefrist abgewartet hätte. Da die Bf jedoch keine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben hat, ist die Zuschlagserteilung gem § 132 Abs 2 BVergG absolut nichtig.