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Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist

GZ 2009/04/0207, 01.07.2010
VwGH: Zum Tatbestandsmerkmal "nicht gewerblicher Art" des § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG hat der VwGH im Erkenntnis vom 12. Dezember 2007, 2006/04/0179, unter Hinweis auf Judikatur des EuGH (zu § 7 BVergG 2002) ausgeführt, dass es Zweck der Vergaberichtlinien sei, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lasse. Demgemäß könne eine Einrichtung, die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht habe, aber dennoch nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeite sowie mangels Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trage, nicht als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden. Dies hat der VwGH im Erkenntnis vom 1. Juli 2009, 2009/04/0096, auch zum BVergG 2006 aufrecht erhalten. In diesem Erkenntnis hat der VwGH die Ansicht der Vergabekontrollbehörde, eine im überwiegenden Mehrheitseigentum einer Gemeinde stehende Schilift-Betriebs-GesmbH sei kein Auftraggeber iSv § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG, als rechtswidrig angesehen. Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um eine etwaige Insolvenz zu verhindern.