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Es ist entscheidend, ob das Angebot des Antragstellers durch die Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden wurde, da ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren betreffend die Wahl eines - nicht ausgeschiedenen - Angebots für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden kann

GZ 2007/04/0077, 20.05.2010
VwGH: Die Beschwerde verweist zutreffend auf die Rsp des VwGH, wonach bei der Beurteilung der Antragslegitimation im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren deutlich zu unterscheiden ist, ob das Angebot des Antragstellers bereits vom Auftraggeber ausgeschieden wurde oder ob das Angebot auszuscheiden gewesen wäre:
Wurde das Angebot der Antragstellerin (bereits) durch den Auftraggeber ausgeschieden, so ist die Rechtmäßigkeit dieser Auftraggeberentscheidung und damit die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, die Hauptfrage und nicht bloß Vorfrage des Nachprüfungsverfahrens. Kommt die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag jedenfalls abzuweisen. In dem Erkenntnis vom 18. Mai 2005, 2004/04/0094, führte der VwGH zusätzlich aus, der Systematik des BVergG 2002 folgend könne ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren betreffend die Wahl eines - nicht ausgeschiedenen - Angebots für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden. Dies gilt umso mehr nach der im Beschwerdefall materiell bereits maßgebenden Rechtslage des BVergG 2006:
Während nach der Rechtslage des § 20 Z 13 lit b BVerG 2002 der tatsächlich ausgeschiedene Bieter diese Entscheidung des Auftraggebers nur mit der dieser Entscheidung nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Zuschlagsentscheidung anfechten konnte, ist nach der neuen Rechtslage des § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers und somit eigens durch den tatsächlich ausgeschiedenen Bieter zu bekämpfen. Umso mehr ist daher Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung alleine die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist.
Dem angefochtenen Bescheid zufolge hat die mitbeteiligte Partei in ihrem Nachprüfungsantrag vorgebracht, ihr Angebot sei mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21. Juni 2006 ausgeschieden worden und ihren Nachprüfungsantrag auch gegen diese Entscheidung der Auftraggeberin gerichtet. Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Auffassung, es sei unbeachtlich, ob das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen wäre.
Schon damit belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Es ist nämlich nach dem Obgesagten entscheidend, ob das Angebot der mitbeteiligten Partei durch die Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden wurde, da ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren betreffend die Wahl eines - nicht ausgeschiedenen - Angebots für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden kann.