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Bei der nach § 107 Abs 2 TKG erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist

GZ 2007/03/0177, 24.03.2010
Der Bf stellt nicht in Abrede, zum Tatzeitpunkt das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Su Int Ltd gewesen zu sein. Die Beschwerde macht geltend, es habe "natürlich auch das Einverständnis des Anzeigeerstatters" vorgelegen. Die Firma Su betreibe eine vom Bf übernommene Datenbank, in der sich Personen über Internet zu verschiedensten Zwecken registrieren lassen könnten. Sie erhielten dabei kostenlos Software, die Möglichkeit, SMS zu versenden und an Gewinnspielen teilzunehmen. Allen Teilnahmebedingungen gemeinsam sei die Zustimmung der Teilnehmer zum Empfang von elektronischer Werbung durch den Diensteanbieter oder dessen Partnerunternehmen. Darüber hinaus würden sie belehrt, dass diese Zustimmung natürlich jederzeit widerrufen werden könne.
VwGH: Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzustellen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücklich festgestellt hat, dass der Empfänger der in Rede stehenden SMS, H, dazu keine Einwilligung erteilt hat. Die belangte Behörde konnte sich dazu nicht nur auf die Stellungnahme des Empfängers der Nachricht stützen, sondern auch auf den Umstand, dass der Bf selbst nie konkret vorgebracht hatte, dass eine Zustimmung des H vorgelegen sei.
Das pauschal gehaltene Vorbringen, es könnten sich in einer von der Su betriebenen Datenbank Personen registrieren lassen, die dabei ihre Zustimmung zum Empfang elektronischer Werbung erteilten, kann ein konkretes Vorbringen dahin, dass der Empfänger der in Rede stehenden Nachricht seine Einwilligung erteilt habe, nicht ersetzen: Bei der nach § 107 Abs 2 TKG erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Eine konkludente Erklärung kann nach stRsp des OGH nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann. Der für das Vorliegen einer Zustimmung beweispflichtige Bf hat einen konkreten Sachverhalt, der in Anwendung der genannten Kriterien nur als konkludente Erklärung der Zustimmung des Empfängers H verstanden werden könnte, ebensowenig behauptet wie eine ausdrückliche Zustimmung dieses Empfängers.