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Ein zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrages führender eingetretener Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und er im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen

GZ 2009/04/0209, 24.02.2010
Die Bf machen geltend, dass die belangte Behörde den Feststellungsantrag der Mitbeteiligten mangels ausreichender Behauptung eines bereits eingetretenen Schadens zurückzuweisen gehabt hätte. Die Rechtsansicht, dass es auch im Feststellungsverfahren genüge, den drohenden Eintritt eines Schadens zu behaupten, sei unrichtig.
VwGH: Gem § 331 Abs 1 BVergG 2006 ist ein Unternehmer zur Stellung eines Feststellungsantrages legitimiert, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist. Gem § 332 Abs 1 Z 5 leg cit hat der Feststellungsantrag ua Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller zu enthalten.
Ein zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrages führender eingetretener Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und er im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen. Es besteht kein Anlass, den Begriff des "Schadens" - enger als in § 320 Abs 1 BVergG 2006 - nur iSe finanziellen Schadens auszulegen und die Antragstellung davon abgängig zu machen, ob dem betreffenden Unternehmer ein solcher finanzieller Schaden bereits erwachsen ist.
Die Bf bestreiten nicht, dass sich die Mitbeteiligte, wäre die gegenständliche Leistung ausgeschrieben worden, am Vergabeverfahren beteiligt hätte, und in der Lage gewesen wäre, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mitbeteiligte aus anderen Gründen von vornherein nicht in der Lage gewesen wäre, bei Ausschreibung der gegenständlichen Leistung, ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen. Schon deshalb hat die belangte Behörde den Antrag der Mitbeteiligten zu Recht als zulässig angesehen.