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Bei der Prüfung sind alle maßgebenden Umstände des Einzelfalls, so insbesondere auch das Allgemeininteresse, die Verfügbarkeit der Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer nicht ungerechtfertigt zu beschränken, zu beachten, wobei nach der Judikatur des EuGH allerdings davon auszugehen ist, dass Farben - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - nicht von vornherein Unterscheidungskraft zukommt

GZ 2006/04/0178, 06.10.2009
VwGH: Die Eintragungshindernisse gem § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG stimmen mit jenen des Art 3 Abs 1 lit b und lit c der MarkenRL und des Art 7 Abs 1 lit b und c der GMV überein. Daher ist die Rechtsprechung des EuGH zur MarkenRL und zur GMV von Bedeutung und kann im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation zur Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des MSchG herangezogen werden.
Der EuGH hat sich (mit Urteil vom 6. Mai 2003, Rs C-104/01, Libertel) mit der Frage der Registrierbarkeit einer Farbe auseinander gesetzt und ausgesprochen, dass Farben als solche iSv Art 2 der MarkenRL geeignet sein können, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Er hat weiters ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer bestimmten Farbe als Marke auch das Allgemeininteresse zu berücksichtigen ist, das daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird. Dass einer Farbe als solcher unabhängig von ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zukomme, sei nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch seien. Der Umstand, dass die Eintragung der Farbe als solcher für eine Vielzahl von Waren oder Dienstleistungen oder aber für eine spezifische Ware oder Dienstleistung oder eine spezifische Gruppe von Waren oder Dienstleistungen beantragt wird, sei zusammen mit den anderen Umständen des Einzelfalls von Bedeutung, um sowohl die Unterscheidungskraft der Farbe, deren Eintragung beantragt wird, als auch die Frage zu beurteilen, ob ihre Eintragung dem Allgemeininteresse zuwiderläuft, das daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.
Schließlich hat sich der EuGH (im Urteil vom 24. Juni 2004, Rs C-49/02, Heidelberger Bauchemie) mit der Frage befasst, ob auch konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammenstellungen die Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllen können und dazu ausgeführt., dass auch Farben oder Farbzusammenstellungen eine Marke iSv Art 2 der MarkenRL sein können, wenn sie drei Voraussetzungen erfüllen. Erstens müssen sie ein Zeichen sein. Zweitens müssen sich diese Zeichen grafisch darstellen lassen. Drittens müssen diese Zeichen geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zwar könnten Farben bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen, sie seien aber ihrer Natur nach kaum geeignet, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie seien dies umso weniger, als sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden. Von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, komme Farben nicht von vornherein Unterscheidungskraft zu, doch könnten sie diese in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet werden, eventuell infolge einer Benutzung erwerben.