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Die Subsidiaritätsklausel des § 38 Abs 7 TSchG stellt nicht auf eine Identität der Tatbestände jener Normen ab, die für eine Ahndung der Tat durch die Verwaltungsstrafbehörde auf der einen und das Gericht auf der anderen Seite in Betracht kommen; entscheidend ist vielmehr, ob das den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung erfüllende Verhalten auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung bilden könnte

GZ 2007/05/0125, 29.04.2008
Der Beschwerdeführer führt aus, die belangte Behörde habe festgehalten, der Bezirksanwalt beim BG Bregenz habe sie über die gem § 90 Abs 1 StPO erfolgte Zurücklegung der gegen den Beschwerdeführer erstatteten Anzeige informiert. Aus Art 4 Z 7. ZP-MRK folge, dass einer Einstellung eines Strafverfahrens wegen des selben Tatvorwurfs eine "ne bis in idem" begründende Sperrwirkung zukomme, weil - unabhängig von den Gründen der Einstellung eines Strafverfahrens - nach der Judikatur des EuGH niemand zweimal wegen desselben Tatvorwurfes verfolgt, geschweige denn verurteilt werden dürfe.
Aus der Mitteilung des Bezirksanwaltes sei abzuleiten, dass der Beschwerdeführer bereits gerichtlich verfolgt worden sei. Einer neuerlichen Verfolgung und damit auch einer Bestrafung des Beschwerdeführers stehe daher die Sperrwirkung der Anzeigenzurücklegung gem § 90 Abs 1 StPO durch den zuständigen Bezirksanwalt entgegen.
VwGH: Mit diesem Vorbringen spricht der Beschwerdeführer das Verhältnis zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Strafbarkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens an. Die belangte Behörde stellte fest, dass ein gegen den Beschwerdeführer wegen des Verdachtes nach § 222 Abs 1 Z 1 StGB (Tierquälerei) anhängiges Verfahren gem § 90 Abs 1 StPO eingestellt wurde.
Dies allein führt noch nicht dazu, dass eine Verfolgung der hier vorgeworfenen Verwaltungsübertretung aus dem Grunde des Art 4 Z 7. ZP-MRK ausgeschlossen ist. Der EGMR hat in seinem Urteil vom 29. Mai 2001 im Fall Franz Fischer gegen Österreich zum Ausdruck gebracht, Art 4 Z 7. ZP-MRK beschränke sich nicht auf das Recht, nicht zweimal bestraft zu werden, sondern beziehe sich auch auf das Recht, nicht zweimal vor Gericht gestellt zu werden. Die Verletzung des Rechtes, nicht zweimal bestraft zu werden iSd Art 4 Z 7. ZP-MRK, ist bei einer Verfügung des Staatsanwaltes nach § 90 StPO, die an ihn gelangte Anzeige zurückzulegen, auszuschließen, kommt es doch dazu dann, wenn der Staatsanwalt - von vornherein oder nach Durchführung von Vorerhebungen - erkennt, dass die Anzeige haltlos, die angezeigte Tat nicht strafbar oder nicht verfolgbar ist.
Es kann daher nicht davon die Rede sein, der Beschwerdeführer werde ein zweites Mal vor Gericht gestellt. Die nach § 90 StPO erfolgte Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens konnte keine Sperrwirkung für das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren entwickeln.
Allerdings bestimmt § 38 Abs 7 TSchG, dass eine Verwaltungsübertretung dann nicht vorliegt, wenn eine in Abs 1 bis 3 bezeichnete Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat ist eine solche des § 38 Abs 1 TSchG.
Die Subsidiaritätsklausel des § 38 Abs 7 TSchG stellt nicht auf eine Identität der Tatbestände jener Normen ab, die für eine Ahndung der Tat durch die Verwaltungsstrafbehörde auf der einen und das Gericht auf der anderen Seite in Betracht kommen. Entscheidend ist vielmehr, wie der VwGH zu den dem § 38 Abs 7 TSchG vergleichbaren Subsidiaritätsklauseln des § 67 Abs 1 Kntn NSchG 1986, des § 99 Abs 6 lit c StVO und des § 134 Abs 2 Z 2 KFG ausgesprochen hat, ob das den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung erfüllende Verhalten auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung bilden könnte.
§ 38 Abs 7 TSchG stellt auf die Tat ab, worunter im vorliegenden Zusammenhang jenes menschliche Verhalten zu verstehen ist, welches sowohl den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung verwirklicht als auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet. Nicht erforderlich ist dabei, dass alle Aspekte dieses Verhaltens sowohl unter dem Gesichtspunkt des Verwaltungsstrafrechts als auch unter jenem der gerichtlich strafbaren Handlung relevant sind. Die Subsidiaritätsklausel greift vielmehr auch dann, wenn der Tatbestand der gerichtlich strafbaren Handlung nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des die Tat bildenden Verhaltens verwirklicht wird, sondern erst durch das Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente. Es ist bei Vorliegen einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel nicht erforderlich, dass verdrängendes und verdrängtes Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben.
Nach § 222 Abs 1 Z 1 StGB macht sich derjenige gerichtlich strafbar, der einem Tier unnötig Qualen zufügt. Nach § 38 TSchG iVm § 5 Abs 2 Z 13 leg cit macht sich ua derjenige strafbar, der die Unterbringung und Betreuung eines von ihm gehaltenen Tieres in einer Weise vernachlässigt, dass für das Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sind, oder es in schwere Angst versetzt wird. Das den Tatbestand des § 38 TSchG iVm § 5 Z 13 leg cit erfüllende Verhalten kann auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes der gerichtlich strafbaren Handlung nach § 222 Abs 1 Z 1 StGB bilden, ist es doch nicht auszuschließen, dass dies auch das Zufügen unnötiger Qualen darstellen kann.
Im vorliegenden Fall wurde das Gerichtsverfahren wegen des Verdachtes der Tierquälerei nach § 90 StPO eingestellt. Nur im Falle einer verurteilenden Entscheidung durch das Strafgericht besteht eine Bindung der Verwaltungsstrafbehörde in der Frage, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, der die Ahndung als Verwaltungsübertretung ausschließt. Bei Freispruch und Einstellung des Verfahrens hat eine selbständige Prüfung durch die Verwaltungsstrafbehörde zu erfolgen, ob sie zur Ahndung zuständig ist. Wenn das gerichtliche Verfahren nach § 90 StPO eingestellt wird, obliegt der Verwaltungsbehörde die Beurteilung, ob die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet.
Die belangte Behörde hätte daher - ungeachtet der Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens nach § 90 StPO - aus Eigenem zu beurteilen gehabt, ob die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung (hier: des § 222 Abs 1 Z 1 StGB) bildet; bejahendenfalls läge keine Verwaltungsübertretung nach § 38 Abs 1 TSchG vor.