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Jedes Verhalten, das die sofortige Vornahme des Alkotestes verhindert, sofern das Wacheorgan nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat, ist als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten, auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Alkotestes erklärt hat

GZ 2008/02/0142, 20.03.2009
VwGH: Nach der Rechtsprechung zu § 5 Abs 2 StVO räumt diese Bestimmung dem Betroffenen nicht das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen. Er hat vielmehr die von den Organen der Straßenaufsicht erforderlichen Anordnungen, soweit dies nicht unzumutbar ist, zu befolgen. Wenn derartigen Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich untersuchen zu lassen.
Der objektive Tatbestand des § 5 Abs 2 StVO ist bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet. Darauf, dass der Bf den Beamten, die den Ort der Amtshandlung zu verlassen im Begriff waren, (dann doch) erklärte, er sei (nunmehr) zur Ablegung des Alkotests bereit, kommt es nicht an. Der angehaltene Lenker muss sofort der Aufforderung des Wacheorgans, den Alkotest vorzunehmen, entsprechen. Jedes Verhalten, das die sofortige Vornahme des Alkotestes verhindert, sofern das Wacheorgan nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat, ist als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten, auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Alkotestes erklärt hat. Machte der Bf seine Einwilligung zum Alkotest davon abhängig, dass ihm der Führerschein wieder ausgehändigt werde, wurde der Alkotest vom Bf verweigert, weil ihm kein Recht zustand, die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt von der Wiederausfolgung des Führerscheines abhängig zu machen. Die später bekundete Bereitschaft des Bf zur Durchführung des Alkotestes änderte nichts mehr an der Strafbarkeit der Verweigerung.
Folgt man vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung den eigenen Angaben des Mitbeteiligten, hat er die Atemluftuntersuchung verweigert, weil er die Atemluftuntersuchung, obwohl diese möglich gewesen wäre, nicht sofort durchgeführt hat, sondern von einer Bedingung, nämlich von der Zuziehung von Zeugen, abhängig gemacht hat. Wann die Zeugen eingetroffen sind sowie der Umstand, dass der Mitbeteiligte die Untersuchung dann nachholen wollte, spielt für die Strafbarkeit der Verweigerung keine Rolle mehr.