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Macht eine Partei den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich zuständige Oberbehörde nach § 73 Abs 2 AVG geltend und erlässt anschließend die Unterbehörde unzuständigerweise den von ihr versäumten Bescheid und wird dieser Bescheid durch ein Rechtsmittel angefochten, so erwächst der Oberbehörde vorerst die Pflicht zur Entscheidung über die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung; einer Erledigung des bei ihr eingelangten Devolutionsantrages steht der von der Unterbehörde erlassene, mit Berufung bekämpfte Bescheid hindernd entgegen

GZ 2009/07/0098, 26.01.2011
VwGH: Nach stRsp des VwGH geht dann, wenn die Voraussetzungen für einen Devolutionsantrag vorliegen, also der Bescheid nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erlassen worden ist, mit dem Einlangen des Antrages bei der Oberbehörde die Zuständigkeit zur Entscheidung über den zugrundeliegenden Antrag auf diese Behörde über; ein nach diesem Zeitpunkt durch die Unterbehörde erlassener Bescheid ist infolge Unzuständigkeit dieser Behörde, unabhängig davon, ob sie tatsächlich schuldhaft säumig iSd § 73 Abs 2 letzter Satz AVG war, rechtswidrig, es sei denn, der Devolutionsantrag wäre nach dieser Gesetzesstelle bereits vor der Bescheiderlassung rechtskräftig abgewiesen worden.
Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass der Devolutionsantrag des Bf mit 23. Juni 2006 datiert ist. Es ist zwar nur einer handschriftlichen und unsignierten Notiz in den Unterlagen der belangten Behörde zu entnehmen, dass der Antrag "mit E-Mail am 23. Juni 06 eingebracht" worden war. Jedenfalls aber kann man anhand des Schreibens des LH vom 4. Juli 2006 erkennen, dass der Devolutionsantrag des Bf spätestens zu diesem Zeitpunkt beim LH eingelangt gewesen sein musste, da dieser ansonsten keine Kenntnis vom Devolutionsantrag gehabt und in Folge naturgemäß auch keine Benachrichtigung darüber an die BH schicken hätte können. Es ist daher davon auszugehen, dass der Devolutionsantrag spätestens am 4. Juli 2006 bei der zuständigen Oberbehörde, dem LH, einlangte.
Der Bescheid der BH vom 27. Juni 2005 hingegen wurde durch Hinterlegung zugestellt; der erste Tag der Abholfrist war laut Zustellvermerk der 5. Juli 2006. Nach § 17 Abs 3 ZustellG galt die hinterlegte Sendung mit diesem Tag als zugestellt.
Nach der stRsp des VwGH ist ein schriftlicher Bescheid mit seiner Zustellung an die Partei erlassen und erst ab diesem Zeitpunkt rechtswirksam. Im vorliegenden Fall wurde der Bescheid der BH vom 27. Juni 2005 somit mindestens einen Tag, nachdem der Devolutionsantrag bei der Oberbehörde eingelangt und somit die Zuständigkeit ex lege auf diese übergegangen war, zugestellt.
Die BH war zu diesem Zeitpunkt daher mangels Zuständigkeit nicht mehr befugt, über den Antrag auf Wiederverleihung zu entscheiden; der Bescheid der BH vom 27. Juni 2006 erweist sich daher als rechtswidrig. Dieser Bescheid wurde durch den Bf in Berufung gezogen.
Dem LH lag daher nun zum einen eine Berufung gegen den unzuständigerweise ergangenen Bescheid der BH vom 27. Juni 2006 und zum anderen - in derselben Angelegenheit - ein Devolutionsantrag vor.
Macht nun eine Partei den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich zuständige Oberbehörde nach § 73 Abs 2 AVG geltend und erlässt anschließend die Unterbehörde unzuständigerweise den von ihr versäumten Bescheid und wird dieser Bescheid durch ein Rechtsmittel angefochten, so erwächst der Oberbehörde vorerst die Pflicht zur Entscheidung über die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung. Einer Erledigung des bei ihr eingelangten Devolutionsantrages steht der von der Unterbehörde erlassene, mit Berufung bekämpfte Bescheid (hier: Bescheid der BH vom 27. Juni 2006) hindernd entgegen. Auf Grund der Berufung wäre der unterinstanzliche Bescheid wegen Unzuständigkeit aufzuheben.
Auf den LH war daher die Zuständigkeit zur Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag zwar spätestens am 4. Juli 2006 übergangen, durch die Erlassung des Bescheides der BH wurde der Entscheidungspflicht über den verfahrensgegenständlichen Antrag aber - wenn auch durch eine unzuständige Behörde - entsprochen; damit war die dem LH mit dem Zeitpunkt des Einlangens des Devolutionsantrages erwachsene Entscheidungspflicht wieder weggefallen und konnte solange nicht wieder aufleben, als der mit Berufung bekämpfte Bescheid dem Rechtsbestand angehörte. Wegen dieses Entscheidungshindernisses war der LH nicht befugt, auf Grundlage des § 73 AVG eine Sachentscheidung über den Antrag auf Wiederverleihung des Wasserrechts zu treffen.
Der Bescheid des LH vom 28. November 2006, mit dem dieser - ungeachtet der bereits in dieser Sache getroffenen Entscheidung durch die BH - das Wasserrecht wieder verlieh, war daher rechtswidrig.
Ergänzend wird bemerkt, dass auch die in der Formulierung, "eine Nichtigerklärung des Bescheides der BH vom 27. Juni 2006 (gemeint wohl: gem § 68 Abs 4 Z 1 AVG) erübrige sich, da die Bewilligungsfrist schon verstrichen sei und deshalb der Bescheid auch nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre", zum Ausdruck kommende Ansicht der belangten Behörde, eine Beseitigung dieses Bescheides erübrige sich, aus mehreren Gründen unzutreffend ist. Zum einen wurde gegen diesen Bescheid Berufung erhoben, er erwuchs daher nicht in Rechtskraft. Die Nichtigerklärung setzt aber die formelle Rechtskräftigkeit des Bescheides voraus. Zum anderen scheidet ein Bescheid durch bloßen Zeitablauf einer Befristung nicht aus dem Rechtsbestand aus, sondern kann weiterhin Rechtswirkungen entfalten. Insbesondere ergibt sich aus einem solchen Bescheid die Rechtmäßigkeit der im vergangenen Zeitraum ausgeübten Bewilligung; dieser Umstand kann aber auch später von Bedeutung sein.